KÜNYE
- Toplantı No: 2019/054
- Gündem No: 53
- Karar Tarihi: 11.12.2019
- Karar No: 2019/UY.I-1643
- Başvuru Sahibi: Demars İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti.
- İhaleyi Yapan İdare: Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığı
- İKN: 2019/326066
- İhale Adı: Ab Mali İmkân Kaps Frit Fonu Bünyesinde Kfw Yürütücülüğü ile Kriz Zamanlarında Herkes İçin Eğt Prj Çerçevesinde Gkas Eğt Alt Yapısını Dstk Amacı ile Gaziantep İlinde Toplam 5 Adet Betonarme Eğt Binasının Yapımı
Özet
İş ortaklığındaki yasaklı ortağın varlığı nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama kararının yerinde olduğu kararlaştırıldı
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, iş ortaklığında yasaklı olmayan ortağın geçici teminatı verdiğini, yasaklı ortağın eylemine iştirak etmediklerini ve bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilmemesi ile yasaklama kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale dosyasındaki belgeler ve Kamu İhale Kanunu ile Genel Tebliği hükümleri uyarınca, iş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin yasaklı olması halinde iş ortaklığı ihaleye katılamaz; geçici teminatın hangi ortak tarafından verildiğine bakılmaksızın gelir kaydedilir. İhale tarihi itibariyle yasaklı olan ortağın vekil tayin ettiği kişinin yetkili olduğu ve yasaklama kararının bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum 4734 sayılı Kanun’un 11 ve 17. maddelerindeki yasak fiil kapsamında değerlendirilmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: İş ortaklıklarında bir ortağın yasaklı olması durumunda, yasaklı ortağın ihaleye katılımının engellenmesi açısından diğer ortakların ayrı ayrı değerlendirilmesi mümkün müdür?
Cevap: Kamu ihale uygulamasında, iş ortaklığı ihaleye bütün olarak katılır ve ortakların ayrı ayrı değerlendirilmesi yaygın bir yaklaşım değildir. İş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin yasaklı olması durumunda, ortakların geçici teminatı verme veya yasağa ilişkin durumları bireysel olarak incelense de, esas olarak iş ortaklığı bütünsel olarak yasak kapsamına girer. Bu nedenle, yasaklı ortağın varlığı iş ortaklığının ihaleye katılamaması sonucunu doğurur.
Soru: İhalede iş ortaklığında yer alan bir ortağın yasaklı olması durumunda, iş ortaklığının teklifinin geçerli sayılabilmesi için alınması gereken önlemler nelerdir?
Cevap: Mevzuat ve uygulama kararları uyarınca, iş ortaklığında yasaklı bir ortağın bulunması halinde, iş ortaklığının ihaleye katılabilmesi veya teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması mümkün değildir. Bu durumda, iş ortaklığı teklif verirken üyelerinin yasaklı olmamasına dikkat etmeli, yasaklı ortağın ortaklıktan çıkarılması veya yasak süresinin sona ermesi beklenmelidir. Aksi halde teklif geçici teminat sebebiyle gelir kaydedilir ve yasaklama uygulanır.
Soru: Yasaklı ortak, iş ortaklığındaki vekiline ne kadar yetki verebilir ve bu yetkinin yasaklama kararına etkisi nedir?
Cevap: Yasaklı ortağın ihalede kendisini vekil vasıtasıyla temsil etmesi durumunda, vekilin yetkili olup olmaması hususu idare ve denetim makamlarınca tespit edilir. Ancak, yasaklı ortağın vekil aracılığıyla temsil edilmesinin yasaklama kararını ortadan kaldırdığı yönünde genel kabul yoktur. Yasaklı ortağın temsil yetkisi olsa bile, yasak durumu devam ettiği sürece iş ortaklığının ihaleye katılımı engellenir ve geçici teminat gelir kaydedilir.
Soru: Geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi için şikâyet başvurularında, iş ortaklığındaki yasaklı ortağın fiili katılımı veya eyleme iştirakinin varlığı ispatlanmalı mıdır?
Cevap: Uygulamada, iş ortaklığında yasaklı ortak bulunması teminatın gelir kaydedilmesi için yeterli kabul edilmektedir. Yasaklı ortakların fiilen ihaleye katkıda bulunup bulunmadığının veya eyleme iştiraklerinin varlığının ayrıca ispatlanmasına genellikle gerek duyulmaz. Bu durum, yasaklama kararının kapsamını ve iş ortaklığının genel durumunu esas alır.
Soru: Yasaklama kararı bulunan bir ortağın iş ortaklığında bulunması halinde, yasaklama kararı kapsamındaki yasak süresi bittikten sonra yapılması gereken işlem nedir?
Cevap: Yasak süresi sona erdiğinde, yasaklı ortağın iş ortaklığındaki varlığı devam ediyorsa, ihaleye katılım hakkı yeniden oluşabilir. Ancak, iş ortaklığının ihaleye katılabilmesi için güncel durumun belgelerle kanıtlanması gerekir. Ayrıca, yasak süresi sona ermeden yasaklı ortaktan dolayı uygulanmış geçici teminat gelir kaydetme veya yasaklama işlemi kendiliğinden kalkmaz; sürenin bitimi beklenmelidir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İş ortaklığındaki yasaklı ortağın varlığı halinde, geçici teminatın hangi ortak tarafından verildiğine bakılmaksızın gelir kaydedilir mi?
Cevap: Evet, iş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin yasaklı olması durumunda, geçici teminatı hangi ortak vermiş olursa olsun, teminat gelir kaydedilir.
Soru: İş ortaklığındaki yasaklı ortağın vekil tayin ettiği kişinin yetkili olması yasaklama kararının uygulanmasını etkiler mi?
Cevap: Hayır, yasaklı ortağın ihale tarihi itibariyle vekil tayin ettiği kişinin yetkili olduğu tespit edilmiştir; bu durum yasaklama kararının uygulanmasını engellemez.
Soru: İş ortaklığında yasaklı olmayan ortağın, yasaklı ortağın eylemine iştirak etmediği iddiası geçici teminatın gelir kaydedilmemesi için geçerli olur mu?
Cevap: Hayır, iş ortaklığında yasaklı ortağın varlığı nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerekir; yasaklı olmayan ortağın iştirak etmediği iddiası bu sonucu değiştirmez.
Soru: Yasaklı ortağın iş ortaklığında yer alması nedeniyle verilen yasaklama kararı kaldırılır mı?
Cevap: Hayır, yasaklı ortağın iş ortaklığında bulunması sebebiyle verilen yasaklama kararı kaldırılmaz, uygulanması gerekir.
Detaylı Analiz
İhale sürecinde ortaya çıkan uyuşmazlık, bir iş ortaklığının teklif verdiği esnada ortaklardan birinin ihale tarihi itibariyle kamu ihalelerinden yasaklı durumda bulunması nedeniyle geçici teminatın akıbeti ile yasaklama kararının geçerliliği üzerinedir. Başvuru sahibi, iş ortaklığındaki yasaklı olmayan tarafın geçici teminatı sağladığını ve diğer ortağın yasak davranışlarına iştirak etmediklerini ileri sürerek, teminatın gelir kaydedilmemesi ve verilen yasaklama kararının kaldırılması talebinde bulunmuştur. Uyuşmazlığın esasını da, ortaklardan yalnızca birinin yasaklı olması durumunda tüm iş ortaklığının sorumluluk taşıyıp taşımayacağı oluşturmuştur.
İhaleye katılan iş ortaklığı bileşenlerinden birinin yasaklı olduğu tespit edilmiştir. Bu yasaklılık durumu, kişinin ihaleye doğrudan katılımı ya da temsil yetkisinin kapsamı üzerinden değil, kamu ihalelerinden yasaklı olduğu gerçeği üzerinden değerlendirilmiştir. Tespitin belgelerle yapılmış olması ve vekil aracılığıyla yetki devrinin bulunması, hukuki durumu değiştirmemiştir. Bu bağlamda, geçici teminatın ortaklardan hangisi tarafından yatırıldığı da dikkate alınmaksızın, yasaklı ortağın varlığı nedeniyle teminatın gelir kaydedilmesi yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Uyuşmazlıkta öne sürülen, yasaklı olmayan ortağın diğer ortağın eylemine iştirak etmediği savunması, ihale sürecine etkili bir gerekçe olarak benimsenmemiştir. Bu olayda ‘esasa etkili unsur’un, ihaleye teklif verildiği anda ortaklık yapısı içinde yasaklı bir ortağın bulunması olduğu ifade edilmiştir. Bu unsurun varlığı, iş ortaklığının tamamının ihaleden değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olacak ölçüde önemli görülmüştür. Bu çerçevede kamu zararını önlemeye dönük olarak uygulamada basit iştirak iddiası değil, ortaklığın yapısal bileşimi esas alınmıştır.
İnceleme neticesinde, yasaklı ortağın ihale tarihi itibariyle ortaklıkta yer aldığı ve iş ortaklığını temsilen hareket eden vekilin de bu yasaklı kişi adına işlem yaptığı belirlenmiştir. Bu durum, yasaklı olmayan ortağın iradesinden bağımsız olarak değerlendirilmiş ve ortaklığı temsil eden bütün yapının geçici teminat yükümlülüğü ile karşı karşıya bırakılmasına neden olmuştur. Böylelikle, teminatın kim tarafından yatırıldığından bağımsız olarak iş ortaklığının tamamı yasağa aykırılık gerçekleştirmiş sayılmıştır.
Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan değerlendirmede, yasaklı ortağın iş ortaklığı içinde bulunmasının ihaleye katılımı hukuki açıdan imkânsız hale getirdiği ve bu durumun geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama kararının hukuka uygun olduğu sonucunu doğurduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin ileri sürdüğü ve sorumluluğu ayrıştırmaya yönelik itirazlar yerinde görülmemiş, geçici teminatın iade edilmemesi ve yasaklama kararının kaldırılmaması yönündeki idari uygulamanın hukuka uygun olduğu yönünde kanaat oluşturulmuştur.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.