KÜNYE
- Toplantı No: 2021/024
- Gündem No: 31
- Karar Tarihi: 09.06.2021
- Karar No: 2021/UY.I-1143
- Başvuru Sahibi: Hayati OKTAY - Msk Yol İnş. Müh. Mim. Müş. Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: Devlet Su İşleri 8. Bölge Müdürlüğü
- İKN: 2021/67764
- İhale Adı: Erzurum Hınıs Arazi Toplulaştırma ve TİGH İşi Tamamlama Projesi
Özet
İhaleye katılma yasağı Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren geçerli olup, yasaklı isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi hukuka uygundur
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, yasaklama kararının kendilerine yazılı olarak tebliğ edilmediğini, Resmi Gazete’de yayımlanma tarihinin hafta sonuna denk gelmesi nedeniyle kararın öğrenilemediğini, EKAP sisteminde yasaklama sorgulamasının yapılmadığını, bu nedenle ihaleye teklif vermelerinde kusur olmadığını, geçici teminatın gelir kaydedilmesinin ve yeni yasaklama sürecinin başlatılmasının çalışma hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
Kurul Değerlendirmesi
Yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlandığı anda yürürlüğe girmekte olup, başvuru sahibinin iş ortaklığını oluşturan her iki ortağın da yasaklı olduğu 13.03.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. İhale teklif tarihi 14.03.2021 olup, başvuru sahibi bu tarihte yasaklıdır. İhale mevzuatı gereğince yasaklı olanların ihaleye katılması yasaktır ve teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Başvuru sahibinin yasaklama kararını Resmi Gazete’den takip etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Genel Soru–Cevap
Soru 1: Yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi ile idareye veya istekliye yazılı tebliğ tarihi arasında çelişki olduğunda, hangi tarih esas alınır ve bu durum yasaklı istekli açısından nasıl değerlendirilir?
Cevap: Yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiği için, bu tarih esastır. Yazılı tebliğ tarihinin Resmi Gazete yayımlanmasından sonra veya hiç yapılmamış olması, isteklinin yasaklı sayılmasını engellemez. İsteklinin Resmi Gazete’yi takip etme yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilir ve yazılı tebliğ yapılmaması, yasaklı olma durumuna ilişkin sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
Soru 2: İhaleye katılma yasağı durumunda tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatların gelir kaydedilmesi işlemi hangi temel gerekçeye dayanır ve bu uygulamada dikkat edilmesi gereken hususlar nelerdir?
Cevap: İhaleye katılma yasağı bulunan istekli tarafından verilen teklif, mevzuat uyarınca kesinlikle değerlendirme dışı bırakılır. Bu durumda isteklinin geçici teminatı ihaleyi yapan idare tarafından gelir kaydedilir. Bu uygulama, yasaklı isteklinin yasaklama süresi boyunca kamu ihalelerine katılmasının önüne geçmek ve kamu kaynaklarının korunması amacına hizmet eder. İşlemin yasaya ve yayımlanma tarihine uygun olarak yapılması gerekir, aksi takdirde idari itirazlara ve hukuki uyuşmazlıklara yol açabilir.
Soru 3: İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan yasaklama kararları ile teklif verenler arasındaki bağlantı nasıl tesis edilir ve ihale sürecinde bu durumun tespiti için hangi önlemler alınabilir?
Cevap: İhale tarihinden önce Resmi Gazete veya yetkili elektronik sistemler üzerinden yayımlanmış yasaklama kararları temel alınır ve bu kararlar uyarınca teklif verenlerin yasaklı olup olmadığı kontrol edilir. İdarelerin, ihaleye katılan isteklilerin yasak durumu hakkında mutlaka güncel Resmi Gazete ve EKAP gibi kaynakları sorgulamaları gerekir. Şüpheli durumlarda, isteklilerin beyanları ve gerekli belgeler de talep edilerek yasak durumu teyit edilmelidir. Kontrol mekanizminin etkin işlemesi, yasaklı isteklilerin ihaleye katılmasının önüne geçer ve kamu ihale sürecinin hukuka uygunluğunu sağlar.
Soru 4: Yasaklı kişi veya ortakların iş ortaklığına katılması durumunda ihaleye teklif verilmesi halinde uygulanacak değerlendirme yaklaşımı nasıldır?
Cevap: İhaleye katılan iş ortaklığında yer alan herhangi bir ortağın yasaklı olması halinde, bu iş ortaklığının teklifinin yasaklama hükümleri uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerekir. Çünkü yasaklama, gerçek veya tüzel kişinin yanı sıra iş ortaklığı ortaklarını da kapsar. Yasaklı ortak durumu, ortaklığın tümü için engel teşkil eder, dolayısıyla teklif geçersiz sayılır ve geçici teminat gelir kaydedilir.
Soru 5: Resmi Gazete’nin haftasonuna veya resmi tatillere denk gelmesi durumunda, yasaklama kararlarının yürürlüğe girmesi ve isteklilerin bu kararları takip etmesi bakımından yasal bir esneklik söz konusu mudur?
Cevap: Resmi Gazete yayımları, yayımlandıkları anda yürürlüğe girer ve bu durum hafta sonu ya da tatil günlerine denk gelmiş olsa da değişmez. İstekliler, bu takvimsel durumu gerekçe göstererek yasaklama kararını takip etmediklerini ileri sürseler bile, bu mazeret genellikle kabul görmez. Yasal mevzuat açısından bu konuda herhangi bir özel esneklik veya gecikme tanınmamaktadır; dolayısıyla yasaklama kararı Resmi Gazete yayımlanma tarihinden itibaren bağlayıcıdır ve uygulanır.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru 1: Yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanması ile yürürlüğe girmesi başvuru sahibinin ihaleye teklif vermesini nasıl etkiler?
Cevap: Yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlandığı andan itibaren yürürlüğe girdiği için, başvuru sahibinin ihaleye teklif verdiği tarihte yasaklı sayılması kaçınılmazdır. Bu nedenle, başvuru sahibinin teklifi mevzuat gereği değerlendirme dışı bırakılmış ve geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.
Soru 2: Başvuru sahibinin yasaklama kararının kendilerine yazılı olarak tebliğ edilmemesi, ihaleye teklif vermesindeki sorumluluğunu ortadan kaldırır mı?
Cevap: Hayır, kaldırmaz. Başvuru sahibinin ihaleye katılmaktan yasaklanmasının Resmi Gazete’de yayımlanması hüküm ifade eder ve bu yayımlamayı takip etmek başvuru sahibinin yükümlülüğündedir. Yazılı tebliğ yapılmaması, yasaklı olma durumunu ortadan kaldırmaz ve sorumluluğu kaldırmaz.
Soru 3: Başvuru sahibinin ihaleye yasaklı olduğu halde teklif vermesi ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi idaresinin işlemine karşı itirazının sonucu ne olmuştur?
Cevap: Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir. Çünkü yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı ve yürürlüğe girdiği tarihte ihaleye teklif verilmesi yasak olup, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi hukuka uygun bulunmuştur.
Soru 4: Başvuru sahibinin yasaklama kararını EKAP üzerinden sorgulamamış olması hukuki durumunu nasıl etkiler?
Cevap: Başvuru sahibinin EKAP üzerinden yasaklama sorgulaması yapmaması, onun yasaklı olduğu gerçeğini değiştirmez. İhale mevzuatı kapsamında yasaklama kararları Resmi Gazete yayımlanması ile resmen yürürlüğe girdiğinden, EKAP sorgulamasını yapmaması, yasaklı olduğu bilgisini öğrenmemesi için kabul edilemez ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Detaylı Analiz
Bu vakada incelenen uyuşmazlık, başvuru sahibinin hakkında verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının ihale tarihinden bir gün önce Resmi Gazete’de yayımlanmasına rağmen, bu yayının kendilerine yazılı olarak tebliğ edilmediğini ileri sürerek ihaleye verdiği teklifin geçersiz sayılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelttiği itirazdan kaynaklanmaktadır. Başvuru sahibi, kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihin hafta sonuna denk geldiğini ve bu nedenle karardan haberdar olamadığını, ayrıca EKAP üzerinden herhangi bir uyarı almadığını belirtmiş, yapılan işlemlerin hukuka ve çalışma özgürlüğüne aykırı olduğunu iddia etmiştir. Ancak bu iddiaların değerlendirilmesinde esas alınan hukuki dayanak, yasaklama kararının yürürlüğe giriş tarihi ve bu tarihte başvuru sahibinin hukuki durumu olmuştur.
Uyuşmazlığın merkezindeki teknik tartışma, ihaleye teklif veren isteklinin yasaklı olup olmadığının nasıl ve ne şekilde belirlenmesi gerektiğiyle ilgilidir. İhaleye teklif verilmeden hemen bir gün önce, başvuru sahibinin iş ortaklığında yer alan her iki ortağın da yasaklı hale geldiği, bu yasağın Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği tespit edilmiştir. Bu durumda teklif verilen tarih itibarıyla iş ortaklığının tamamı yasak kapsamındadır. İhale sicil kayıtları veya EKAP gibi dijital uyarı sistemleri üzerinden kontrol yapılmamış olması, bu hukuki sonucu değiştirmemektedir. Bu nedenle, başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi uygulaması, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda hukuka uygun bulunmuştur.
Esaslı unsur kavramı bağlamında değerlendirildiğinde, burada üzerinde durulan nokta teklif veren tarafın yasaklı olup olmamasıdır ki, bu durum mevzuat kapsamında hem katılım yeterliği hem de teklifin geçerliliği bakımından belirleyici bir etkendir. Yasaklı bir gerçek veya tüzel kişinin, yasak yürürlükteyken ihaleye katılımı, sadece şekle ilişkin bir eksiklik değil, esaslı bir engel teşkil eder. Bu bağlamda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması sadece bir idari işlem değil, doğrudan ihale sürecinin hukuki güvenliği ve kamu kaynaklarının korunması ile ilişkilidir.
İhaleye bir iş ortaklığı olarak katılan başvuru sahibinin ortakları yönünden yapılan incelemede, her iki ortağın da yasaklı olduğunun tespiti, iş ortaklığının tamamı adına yapılan teklifin geçersiz hale gelmesine neden olmuştur. Bu tür bir ortaklık yapısında, tek bir ortağın dahi yasaklı olması teklifin reddi için yeterliyken, burada her iki ortağın yasaklı olduğu tespit edilmiştir. Bu durum, pilot ortak açısından ek bir değerlendirmeye ihtiyaç bırakmaksızın teklifin reddine yol açmıştır. Dolayısıyla iş deneyimi gibi hususlar bu aşamada artık incelenmeden işlemin dışlamaya yönelik kısmı gündeme gelmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nun yaklaşımı, yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasını bağlayıcı kabul ederek, bu tarihten itibaren ilgililerin yasaklı sayılması gerektiği yönünde olmuştur. Kurul, yazılı tebliğin yapılmamasını ya da Resmi Gazete’nin yayımlandığı tarihin hafta sonuna denk gelmesini yasaklılık etkisini ortadan kaldıracak unsurlar olarak değerlendirmemiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden alınan karar, kamu ihale düzeni açısından öngörülebilirliği ve hukuki güvenliği önceleyen bir uygulama olarak sonuçlandırılmıştır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.