KÜNYE
- Toplantı No: 2021/006
- Gündem No: 11
- Karar Tarihi: 10.02.2021
- Karar No: 2021/UY.I-344
- Başvuru Sahibi: İnelsan İnşaat Elektrik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
- İKN: 2020/182356
- İhale Adı: İzmir İli Bornova İlçesi Kazımdirik, Mansuroğlu, Ergene, Erzene ve Mevlana Mahallelerinde Yağmursuyu ve Atıksu Şebeke İnşaatı İhalesi
Özet
İhale dışı bırakma kararı, mesleki faaliyetten kaynaklanan mahkumiyetin varlığına değil, meslek icrasının yasaklanmasına dayanmalıdır
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, özel ortağın adli sicil kaydında Kanun’un 10. maddesinin (e) bendi kapsamında yasaklayıcı bir mahkumiyet bulunmadığını, dolayısıyla sözleşme imzalanmamasının mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (e) bendine göre ihale dışı bırakma yaptırımı, yargı kararıyla meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin cezanın varlığı halinde uygulanabilir. Somut olayda, özel ortağın mahkumiyet kararı taksirli suçtan kaynaklanmakla birlikte, meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin bir ceza hükmü bulunmamaktadır. Bu durum, yaklaşık maliyet ve teknik içeriğe değil, mahkumiyetin niteliğine dayanmaktadır. Bu nedenle idarenin ihale dışı bırakma işlemi mevzuata aykırıdır.
Genel Soru–Cevap
Soru: İsteklinin özel ortağının adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetlerin tamamı ihale dışı bırakma sebebi oluşturur mu?
Cevap: Hayır, mahkumiyetin niteliği önemlidir. İhale dışı bırakma yaptırımı, yalnızca yargı kararıyla meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin ceza hükmü bulunması halinde uygulanabilir. Diğer tür mahkumiyetler, mesleğin icrasını doğrudan engellemediği sürece, ihale dışı bırakma sebebi sayılmayabilir.
Soru: Bir ortağın mesleki faaliyetinden kaynaklanan ancak meslek icrasını yasaklamayan mahkumiyetine dayanarak ihale dışı bırakma işlemi yapılabilir mi?
Cevap: İhale dışı bırakma işleminin dayanağı olarak sadece meslek veya sanatın icrasını yasaklayan mahkumiyetler kabul edilir. Mesleki faaliyetten kaynaklansa bile, icrayı yasaklayıcı bir hüküm yoksa, bu duruma dayalı ihale dışı bırakma işlemi mevzuata uygun görülmemektedir.
Soru: İhale dışı bırakma kararının dayanak gösterdiği mahkumiyet hükmü açık değil veya cezanın meslek icrasını yasaklayıp yasaklamadığı belli değil ise nasıl değerlendirilmelidir?
Cevap: Bu durumda karar verilirken, mahkumiyet hükmünün ne derece meslek icrasını etkilediği açıkça tespit edilmeli, belirsizlik varsa ihale dışı bırakma yaptırımının uygulanmasında tereddütle yaklaşılmalıdır. Mahkumiyetin meslek icrasını doğrudan yasaklayan bir ceza hükmü olmadığı sürece ihale dışı bırakma işleminden kaçınılması uygun olur.
Soru: İhalenin sonuçlandırılması aşamasında özel ortağın adli sicil kaydındaki mahkumiyetin incelenmesi hangi kriterlere göre yapılmalıdır?
Cevap: İnceleme, sadece mesleğin veya sanatın icrasını yasaklayan mahkumiyetlerin varlığına yönelik olmalıdır. Mahkumiyetin suç tipi, cezanın hüküm içeriği ve meslek icrasına etkisi göz önünde bulundurulmalı; dolayısıyla sadece mahkumiyet kayıtlarının bulunması ya da mesleki faaliyetten kaynaklanması ihale dışı bırakma için yeterli sayılmaz.
Soru: İdarelerin, meslek icrasını yasaklayan mahkumiyet bulunmadan ihale dışı bırakma işlemi yapmalarının sonuçları nelerdir?
Cevap: Bu tür işlemler mevzuata aykırı kabul edilir ve üzerine yapılan şikayetlerin Kamu İhale Kurulu veya yargı mercileri tarafından iptal edilme riski taşır. Ayrıca hukuka aykırılıklar nedeniyle idarenin işlemi iptal edilip, ihale süreci tekrar başlatılabilir veya diğer idari yaptırımlarla karşılaşabilir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Özel ortağın adli sicil kaydında yer alan taksirli bir mahkumiyet, ihale dışı bırakma sebebi olarak kabul edilebilir mi?
Cevap: Hayır, özel ortağın mahkumiyeti taksirli bir suçtan kaynaklanıyorsa ve meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin bir ceza hükmü yoksa, bu durum ihale dışı bırakma sebebi olarak değerlendirilmez.
Soru: İdarenin sözleşme imzalamama işlemi, özel ortağın meslek icrasını yasaklayan bir mahkumiyet olmadan yapılmışsa hukuken geçerli midir?
Cevap: Hayır, meslek icrasını yasaklayan ceza hükmü olmadan özel ortağa dayanarak sözleşme imzalamama işlemi mevzuata aykırıdır ve hukuken geçerli değildir.
Soru: Kamu İhale Kurulu, ihale dışı bırakma kararını hangi gerekçe ile oy çokluğuyla onamıştır?
Cevap: Kurul, özel ortağın mahkumiyet kararında meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin ceza bulunmadığını, dolayısıyla ihale dışı bırakma yaptırımının uygulanamayacağını gerekçe göstererek itirazen şikayet başvurusunun reddini onamıştır.
Soru: Kurul kararına karşı ortaya konan karşı oyda hangi hukuki görüş belirtilmiştir?
Cevap: Karşı oy yazısında, Kurul çoğunluğunun kararının mevzuata aykırı olduğu belirtilmiş ve özel ortağın mahkumiyeti nedeniyle ihale dışı bırakma kararının geçersiz olduğu görüşü ifade edilmiştir.
Detaylı Analiz
İhaleye ilişkin uyuşmazlık, üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağının adli sicil kaydında yer alan bir mahkûmiyetin, ihale dışı bırakma gerekçesi sayılıp sayılamayacağı noktasında ortaya çıkmıştır. Tartışmanın odağında, ilgili mahkûmiyet kararı mesleki faaliyetten doğmuş olsa da, bu kararın özel ortağın meslek veya sanatını icra etmesini yasaklayıcı nitelikte bir ceza içerip içermediği hususu yer almaktadır. Başvuru sahibi, söz konusu mahkûmiyetin niteliğinin ihale dışı bırakma yaptırımı için yeterli olmadığını; idarenin sözleşme imzalamama işleminin ise bu yüzden hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Uyuşmazlığın değerlendirilmesinde ağırlıklı olarak iş deneyiminden ziyade, özel ortaklık yapısı içinde yer alan kişinin adli sicil durumu ele alınmıştır. Ancak bu çerçevede, ihale sürecinde tekliflerin geçerlilik şartlarını etkileyen belgelerden olan adli sicil kayıtlarına dayalı değerlendirme yapılırken, sadece mahkûmiyetin varlığı değil, bu mahkûmiyetin kapsamı ve meslek icrasına etkisi dikkate alınmak zorundadır. Burada öne çıkan nokta, özel ortağın kişisel durumu nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılamayacağıdır; zira iş deneyimi gibi teknik nitelikli yeterlik kriterlerinin değil, hukuki ehliyetin sorgulandığı bir durum söz konusudur.
Esaslı unsur kavramı bağlamında, yapılan değerlendirmenin mahkûmiyetin meslek icrasını engelleme ölçüsünde olup olmadığıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Sıradan bir mahkûmiyet kaydının varlığı, ister mesleki faaliyet esnasında meydana gelmiş olsun ister olmasın, teklifin geçersizliği için tek başına yeterli kabul edilmemektedir. Bu çerçevede esaslı unsur, adli sicildeki kaydın içeriğidir. Kurulun yaklaşımı da buradan hareketle, yalnızca meslek veya sanatın icrasına doğrudan yasak getiren yargı kararlarının esaslı nitelikte ihale dışı bırakma sebebi olabileceği yönündedir.
Pilot ortağın pozisyonuna benzer şekilde, özel ortağın da ortaklık yapısına etkisi, ihalenin sonucu üzerinde belirleyici olabilir. Ancak kamu ihale hukukunda bir ortağın mahkûmiyet sebebiyle teklifin reddedilebilmesi, söz konusu ortağın mesleki faaliyetini devam ettirmesine yasal engel getiren açık bir hükmün bulunmasına bağlıdır. Somut olayda, adli sicil kaydında yer alan ceza hükmünün taksirli bir suça ait olması ve meslek icrasına getirilen bir yasak içermemesi nedeniyle, özel ortağın varlığı ihale dışı bırakmayı haklı kılacak nitelikte görülmemiştir.
Kamu İhale Kurulu’nun çoğunluk kararı da bu değerlendirmeyi benimsemiş ve idarenin sözleşme imzalamama yönündeki işlemini hukukilikten yoksun bulmuştur. Zira mevzuatta öngörülen dışlama yaptırımının uygulanabilmesi için gerekli koşul olan meslek icrasının yasaklanması kararı mevcut değildir. Karşı oy görüşünde ise Kurul’un bu değerlendirmesinin Kanun hükümleriyle örtüşmediği savunulmuş olmakla birlikte, çoğunluğun değerlendirmesi esas alınmış ve başvuru reddedilmiştir. Bu durum, ihale değerlendirme sürecinde sadece mahkûmiyetin mevcudiyetinin değil, bunun meslek icrasına etkisinin de belirleyici unsur olduğunu ortaya koymaktadır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.