KÜNYE
- Toplantı No: 2019/044
- Gündem No: 45
- Karar Tarihi: 26.09.2019
- Karar No: 2019/UY.I-1231
- Başvuru Sahibi: Eksan Mim. Müh. İnş. Taah. İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ayyıldız Gayr. Mim. İnş. Müt. Market San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı
- İKN: 2019/259182
- İhale Adı: Konya İli Yunak İlçesi 94 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlenmesi İşi
Özet
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağının adli sicil kaydı mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı araştırılmadan sözleşme imzalanmaması ve teminatın irat kaydedilmesi hukuka aykırıdır
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, özel ortağın adli sicil kaydındaki mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklanmadığını, ortaklık oranının %1 olduğunu ve bu nedenle sözleşme imzalanmaması ile teminatın irat kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale üzerinde kalan istekliden, Kanun’un 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen mesleki faaliyetten kaynaklanan mahkumiyet durumu sözleşme öncesinde belgelerle istenir. Somut olayda, özel ortağın şirket müdürü hakkında vergi usul kanununa muhalefet suçundan kesinleşmiş 18 ay 22 gün hapis cezası bulunmaktadır. Ancak mahkeme kararında, suçun iş ortaklığının faaliyet alanı kapsamında olup olmadığına dair bilgi yoktur. Tebliğ ve Kurul kararları uyarınca, sadece mesleki faaliyetten kaynaklanan mahkumiyetler ihale dışı bırakma sebebidir. Ortaklık oranının %1 olması ise belge sunma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, vergi suçu raporu ve ilgili faturaların iş ortaklığının faaliyet alanı kapsamında olup olmadığı araştırılmalıdır.
Genel Soru–Cevap
Soru: Mahkumiyet içeren adli sicil kayıtlarında, kişinin ortaklık oranı bu mahkumiyetin ihale dışı bırakma nedeni olarak değerlendirilmesinde nasıl etkili olur?
Cevap: Ortaklık oranı, mahkumiyet sonucu belge sunma veya inceleme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Mahkumiyetin mesleki faaliyetle bağlantısı esas kriterdir. Bu nedenle, ortaklık oranı az olsa bile mahkumiyetin işin konusuyla ilişkisi araştırılmalıdır.
Soru: İhale sürecinde adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı nasıl değerlendirilmelidir?
Cevap: Mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ilgili suç ve mahkeme kararındaki somut bilgiler ile işin kapsamı dikkate alınarak ayrı ayrı incelenmelidir. Sadece mesleki faaliyetle bağlantılı mahkumiyetler elenme sebebidir, diğer mahkumiyetlerin doğrudan ihale dışı bırakma nedeni olması doğru değildir.
Soru: İhaleye katılan iş ortaklıklarında, ortakların adli sicil durumları ile ilgili belge taleplerinde nelere dikkat edilmelidir?
Cevap: İş ortaklığını oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin, özellikle ortaklık oranlarına bakılmaksızın, adli sicil kayıtlarındaki mahkumiyetlerin işin konusu ile bağının olup olmadığı araştırılmalı; mesleki faaliyetten kaynaklanan mahkumiyet var ise belge istenmeli ve gerekiyorsa işlem tesis edilmelidir.
Soru: Geçici teminatın irad kaydedilmesi kararları adli sicil kaydındaki mahkumiyet tespiti üzerine nasıl şekillenmelidir?
Cevap: Geçici teminat irat kaydı için mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklandığı kesin şekilde saptanmalıdır. Bu ilişki tam olarak araştırılmadan teminatı irat kaydetmek hukuka aykırıdır; teminat irad kaydı kararı ancak bu şartların sağlanması halinde verilebilir.
Soru: İhale makamının, adli sicil kaydında mesleki faaliyetten kaynaklanmayan mahkumiyeti tespit ettiği durumda nasıl hareket etmesi gerekir?
Cevap: İhale makamı, mesleki faaliyetten kaynaklanmadığı anlaşılan mahkumiyet sebebiyle doğrudan ihaleyi iptal etmemeli veya sözleşme imzalamama yoluna gitmemelidir. Bu durumda, mahkumiyetin ihale dışı bırakma koşullarından olmadığı kabul edilmeli, süreç mevzuata uygun şekilde devam ettirilmelidir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağının şirkette %1 ortaklık payına sahip olması, mahkumiyetle ilgili belge sunma yükümlülüğünü ortadan kaldırır mı?
Cevap: Hayır, özel ortağın sahip olduğu %1’lik ortaklık payı, mahkumiyetle ilgili belge sunma yükümlülüğünü kaldırmaz. Bu nedenle, adli sicil kaydındaki mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı araştırılmalıdır.
Soru: İhale komisyonu, adli sicil kaydında vergi usul kanununa muhalefet suçundan kesinleşmiş mahkumiyet bulunan özel ortağın, bu mahkumiyetin iş ortaklığının faaliyet alanı kapsamında olup olmadığını araştırmadan sözleşmeyi imzalamaması ve teminatı irat kaydetmesi hukuki midir?
Cevap: Değildir. Mesleki faaliyetten kaynaklanmayan mahkumiyetler ihale dışı bırakma sebebi olmadığı için, mahkumiyetin faaliyet alanı ile ilişkisi araştırılmadan sözleşme imzalanmaması ve teminatın irat kaydedilmesi hukuka aykırıdır.
Soru: Vergi usul kanununa muhalefet suçundan kesinleşmiş mahkumiyet içeren rapor ve ilgili faturalar hangi kritere göre incelenmelidir?
Cevap: Bu belgeler, iş ortaklığının faaliyet alanı kapsamında kullanılıp kullanılmadığı açısından incelenmelidir. Mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı tayin edilmeden herhangi bir olumsuz işlem yapılmamalıdır.
Soru: Kamu İhale Kurulu’nun bu somut olayda verdiği karara göre idarenin bundan sonraki işlemler için yükümlülüğü nedir?
Cevap: İdare, özel ortağın mahkumiyetinin mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını; vergi suçu raporu ve ilgili faturalar ışığında, iş ortaklığının faaliyet alanı kapsamında olup olmadığını araştırarak ve bu araştırma sonuçlarına göre mevzuata uygun işlemleri yeniden yapmalıdır.
Detaylı Analiz
Somut olayda, ihale üzerinde bırakılan bir iş ortaklığının özel ortağına ilişkin adli sicil kaydı, teklif değerlendirme aşamasında idare tarafından dikkate alınmıştır. Özel ortağın şirket müdürüne ait adli sicil kaydında vergi usul kanununa muhalefet suçundan kesinleşmiş mahkumiyet bulunması sebebiyle, idare sözleşme imzalamamış ve geçici teminatı irat kaydetmiştir. Uyuşmazlık, bu mahkumiyetin ihale sürecine etki edip etmeyeceği ve özellikle mesleki faaliyetten kaynaklanma niteliğinin araştırılıp araştırılmadığı noktasında toplanmaktadır.
İhale sürecinde tartışılan temel husus, adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetin kapsamı ve etkisidir. Başvuru sahibi, özel ortağın mahkumiyetinin iş ortaklığının faaliyet alanıyla ilgisinin bulunmadığını ve ortaklık oranının sadece %1 olduğunu belirterek sözleşmenin imzalanmaması kararını eleştirmiştir. Buna rağmen, idare söz konusu mahkumiyetin niteliğine yönelik herhangi bir araştırmaya gitmeden kesin yaptırımlar uygulamıştır. Bu yaklaşım, teklif sahiplerinin belgelerinde yer alan olumsuz kayıtların her somut durumda aynı sonucu doğurmaması gerektiği yönündeki değerlendirme ölçütüyle çelişmektedir.
Mahkumiyetin esaslı unsur olup olmadığı tartışmasında belirleyici olan, suçun mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitidir. Kamu İhale Kurulu, yalnızca bu nitelikteki mahkumiyetlerin ihale sürecine etki edeceğini, dolayısıyla ihale dışı bırakma veya teminat iradı gibi sonuçlara yol açabileceğini ortaya koymuştur. Bu bağlamda, vergi usul kanununa muhalefet suçunun ilgili işin yürütülmesi sırasında mı yoksa başka bir faaliyetle bağlantılı olarak mı işlendiğine dair değerlendirmeye yer verilmeden alınan kararların, esaslı unsur incelemesinden uzak kaldığı açıktır.
Ortaklık oranının yalnızca %1 olması, belge sunma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi, adli sicil kaydındaki bilginin değerlendirme dışı bırakılmasını da sağlamamaktadır. Bu noktada, şirket müdürüne ilişkin raporda yer alan suçun, iş ortaklığının faaliyetleri ile ilişkili olup olmadığının somut şekilde incelenmesi gereklidir. Geçici teminatın iradı gibi ağır yaptırımlara dayanak oluşturacak bir mahkumiyetin, faaliyet kapsamı ile ilgisinin kurulmadan uygulanması Kurul tarafından yeterli görülmemiştir.
Sonuç olarak, Kamu İhale Kurulu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağına ait mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı araştırılmadan sözleşme imzalanmaması ve geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemini hukuka aykırı bulmuştur. Bu doğrultuda, ihale makamının, söz konusu mahkumiyete ilişkin vergi suçu raporu ve faturaların işin kapsamıyla ilgisini araştırarak işlemleri yeniden olgusal temellere dayalı biçimde tesis etmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.