KÜNYE
- Toplantı No: 2020/042
- Gündem No: 8
- Karar Tarihi: 23.09.2020
- Karar No: 2020/UY.I-1577
- Başvuru Sahibi: Gülümser Elektrik Elektronik Güvenlik Sistemleri Bilgisayar İnş. Danışmanlık Tek. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Genet Genel Elek. Tek. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: Karayolları 10.Bölge Müdürlüğü
- İKN: 2019/130626
- İhale Adı: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Devlet ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi, Senkronize Flaşör Sistemi, Merkezi Sistem Kurulması ve Muhtelif İşlerin Yapılması
Özet
İhalenin yasaklama kararı olmadan sonlandırılması ve başka firmaya devredilmesi hukuka uygun bulunmamıştır
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, sözleşmesinin sonlandırılmasının ve işin başka firmaya verilmesinin iptalini ve ihalenin kendilerine verilerek devamının sağlanmasını talep etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
Rekabet Kurumu tarafından başka firmaya verilen idari para cezası ve organik ilişki tespitine rağmen, ihalenin sözleşme imzalanması aşamasından sonra olması ve yasaklama kararının olmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanun kapsamında yasaklama uygulanmadığı; ayrıca, ihalenin iptali ve devri kararının mevzuata uygun olmadığı tespit edilmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhalenin sözleşme aşamasından sonra devri mümkün müdür, hangi şartlarda hukuka uygun sayılır?
Cevap: İhale süreci tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin devam ettiği sürece ihalenin başka bir firmaya devri genel olarak mevzuata uygun görülmez. Sözleşme sonlandırılmadan ihaleye konu işin devri, taraflar arasında değişiklik yapılması anlamına gelir ve yasal dayanağı olmadan yapılamaz. Ancak sözleşmenin sona erdiği veya feshedildiği somut bir durum varsa ve yasaklama kararı gibi sınırlayıcı hükümlere aykırı davranılmamışsa devrin hukuka uygunluğu tartışılabilir.
Soru: Rekabet Kurumu’nun para cezası kararları ihale yasaklama kararına doğrudan dönüşür mü?
Cevap: Rekabet Kurumu’nun para cezası kararları doğrudan Kamu İhale Kanunu kapsamındaki yasaklama kararını oluşturmaz. Yasaklama uygulaması için ilgili idarenin veya Kamu İhale Kurulu’nun ayrıca bir yasaklama kararı vermesi gerekir. Dolayısıyla sadece Rekabet Kurumu’nun caydırıcı para cezası kararı, ihale sürecinde otomatik yasaklama nedeni sayılmaz.
Soru: İhalenin başka bir yükleniciye devredilmesi durumunda idarenin nasıl bir işlem yapması gerekir?
Cevap: İhalenin veya sözleşmenin başka bir firmaya devredilmesi için öncelikle ihale veya sözleşme hükümlerinde böyle bir devrin mümkün olduğuna dair açık bir düzenleme bulunmalı veya tarafların yazılı onayı alınmalıdır. Ayrıca, idarenin bu işlemi mevzuata aykırı olmamak üzere resmi ve gerekçeli bir şekilde yapması gerekir. Yasaklama kararı olması halinde devrin mümkün olup olmadığı ayrıca değerlendirilir. Bu şartlar sağlanmadan yapılan devre ilişkin işlemler iptal edilebilir.
Soru: İhale sürecinde yasaklama kararının bulunmaması ihalenin devrini nasıl etkiler?
Cevap: Yasaklama kararı bulunmuyorsa, yasa kapsamında devre ilişkin özel bir engel ya da kısıtlama söz konusu olmayabilir. Ancak bu durum diğer usul ve esaslar ile idarelerin takdir yetkisinin doğru kullanılmasını ortadan kaldırmaz. Yani yasaklama olmaması, devrin otomatik olarak hukuka uygun olduğu anlamına gelmez; mevzuatın genel şartları ve sözleşmenin hükümleri ile uyumlu olması gerekir.
Soru: İhalenin iptali ve başka firmaya devri itirazen şikayet incelemesinde hangi kriterlere göre değerlendirilir?
Cevap: İptal ve devre ilişkin işlemler itirazen şikayet incelemesinde, işlemin mevzuata uygunluğu, yasaklama kararlarının varlığı veya yokluğu, sözleşme süresinin durumu ve idarenin işlem gerekçesi esas alınır. Bu hususlarda yeterli hukuki dayanak ve usulüne uygunluk bulunmaması halinde işlem hukuka aykırı sayılarak itirazen şikayet reddedilebilir ya da iptal edilebilir. Tereddütlü durumlarda somut mevzuat ve idari uygulamalar ayrıntılı değerlendirilir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Başvuru sahibinin sözleşme süresinin sona ermesine çok az kalmasına rağmen ihale başka bir firmaya devredilebilir mi?
Cevap: Bu vakada ihalenin başvuru sahibinin sözleşmesinin sona ermesine çok az süre kalmış olmasına rağmen sonlandırılarak başka firmaya devri mevzuata uygun bulunmamıştır. İhalenin mevcut sözleşme ilişkisi devam ederken devri hukuki dayanağı yoktur.
Soru: Rekabet Kurumu tarafından diğer firmaya verilen idari para cezası, ihale devrinde yasaklama kararını gerektirir mi?
Cevap: İlgili vakada Rekabet Kurumu’nun para cezası ve organik ilişki tespiti olmasına rağmen, ihale sözleşme aşamasında olduğundan ve yasaklama kararı bulunmadığından yasaklama uygulanmamıştır. Dolayısıyla, para cezası tek başına ihale devrinde yasaklama gerektirmemiştir.
Soru: İhalenin devri işlemi ve sonlandırılması itirazen şikayet sürecinde nasıl değerlendirildi?
Cevap: İtirazen şikayet başvurusu kapsamında ihale sonlandırılması ve devri mevzuata aykırı bulunduğu için başvuru reddedilmiştir. Yani ihalenin başka firmaya devri hukuka uygun görülmediğinden itirazen şikayet kabul edilmemiştir.
Soru: İhalenin devri sırasında yasaklama kararının varlığı neden önemli görülmüştür?
Cevap: Bu vakada ihale sözleşme aşamasında olduğundan ve yasaklama kararı mevcut olmadığından, yasaklama uygulanmamış ve devir işlemi hukuka aykırı bulunmuştur. Yani yasaklama kararı olmadan devrin kanuni dayanağı bulunmamıştır.
Detaylı Analiz
Başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu, kendileriyle yürütülen mevcut sözleşmenin tamamlanmasına çok kısa bir süre kala işin başka bir firmaya devredilmesi üzerine yapılmıştır. Uyuşmazlık, bu devir işleminin hukuka dayalı bir gerekçeye dayanıp dayanmadığı ve özellikle söz konusu firmanın Rekabet Kurumu tarafından cezalandırılmış olması nedeniyle kamu ihalelerinden yasaklı sayılması gerekip gerekmediği noktasında yoğunlaşmıştır. Başvuru sahibi, sözleşmenin sonlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu ve işin devredildiği firmanın ihaleye devam etmesinin uygun olmadığını ileri sürerek sürecin iptalini istemiştir.
İhale sürecinde tartışmalı hale gelen konu, başvuru sahibi ile yapılan sözleşmenin henüz tamamlanmamışken ve sözleşme süresi sona ermek üzereyken feshedilerek aynı işin başka bir firmaya verilmesidir. Sözleşme süreci devam ederken işin başka firmaya devredilmesi, genel olarak ihale mevzuatında açık bir dayanağa sahip değildir. Bu kapsamda, idarenin yaptığı fesih işlemi ve devamında gerçekleştirdiği devir işlemi, yeterli yasal gerekçeler içermediği gerekçesiyle hukuki denetime tabi tutulduğunda, mevzuata uygunluk açısından sorunlu bulunmuştur.
Kararın değerlendirilmesinde esaslı unsur kavramı üzerinden yapılan yorum dikkate alındığında, rekabet ilkesine doğrudan etkisi olan bir düzenleme ya da işlem söz konusu olmamasına rağmen, işin devredilmesine ilişkin kararın ihalenin esaslı unsurlarında değişikliğe yol açtığı söylenebilir. Mevcut sözleşme yürürlükteyken işin başka bir firmaya verilmesi, işin ifasına etki eden temel bir değişiklik meydana getirmiştir; dolayısıyla, bu durum ihalenin yapısal çerçevesini sarsan ve esaslı nitelikteki bir müdahale olarak görülmüştür.
Devralan firmanın Rekabet Kurumu tarafından cezalandırılmış olması da başka bir tartışmayı gündeme getirmiştir. Bu noktada, idari para cezası ve organik bağ tespiti yasaklama kararı anlamına gelmemekte; bu nedenle ilgili firma açısından ihaleye katılımı engelleyecek yasal bir durum doğmamaktadır. Ancak yasaklama kararının bulunmaması, söz konusu devir işleminin tümüyle hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin yürürlükte bulunmasına ve yasaklama kararının olmamasına rağmen yapılan iş devri, şekli şartların ötesinde, hukuki uygunluk açısından eksiklikler taşımaktadır.
Kamu İhale Kurulu yaptığı değerlendirmede, işin başvuru sahibi firma tarafından yürütülmekteyken devredilmesini, hem sözleşmenin tamamlanmasına çok az süre kalmış olması hem de hukuki gerekçelerin yokluğu nedeniyle uygun bulmamıştır. Ayrıca, devralan firma hakkında yasaklama kararı verilmemiş olması, işlemi meşrulaştırmamış; dolayısıyla ihale işlemlerinin bu şekilde yönlendirilmesi ihale mevzuatı bağlamında kabul edilebilir sayılmamıştır. Sonuç olarak, Kurul, mevzuat hükümleri ve somut durum birlikte değerlendirildiğinde idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunduğunu saptamış, ancak başvuru sahibinin ihalenin kendilerine verilip işin devamının sağlanması yönündeki talebini yerinde bulmamış ve itirazen şikayet başvurusunu reddetmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.