KÜNYE
- Toplantı No: 2018/016
- Gündem No: 39
- Karar Tarihi: 14.03.2018
- Karar No: 2018/UY.II-576
- Başvuru Sahibi: Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A.Ş.
- İhaleyi Yapan İdare: Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü
- İKN: 2018/37344
- İhale Adı: 4 Bölge Hududu-Kaman-(Kırşehir-Akpınar)Ayr Devlet Yolu (Km: 0+000 – 43+050 )Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Bsk) İşleri ve Kırşehir-Ankara Yolu Akpınar Şeh Geçişi (Km: 14+600 -17+600 Arası) ile Ana Yol Kavşak Alanlarının Eksik Kalan İşleri
Özet
İhale dokümanındaki kendi malı makine şartının ihale ilan tarihinden sonra edinilen makineleri kapsamaması nedeniyle rekabeti daraltması nedeniyle ihalenin iptali
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ihale dokümanında kendi malı makine ve ekipmanların ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında edinilenlerin kendi malı sayılmaması nedeniyle ihaleye katılımın engellendiğini, rekabetin daraldığını ve bu durumun mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre, kendi malı makine ve ekipman için ihale ilan veya davet tarihine kadar olan edinimler geçerli sayılmakta, finansal kiralama yoluyla edinimlerde ise kira sözleşmesi ve kira bedellerinin ödenmiş olması gerekmektedir. İdari Şartname’nin 46.6 maddesinde ise ihale ilan tarihi itibarıyla makinelerin kendi malı olma şartı aranmış, bu düzenleme Yönetmelik hükümleriyle uyumsuz bulunmuştur. İhale konusu işte kendi malı olarak istenilen makine ve ekipmanların önemli maliyetli ve piyasa koşullarında temin edilebilir olması, ancak ilan tarihinden sonra edinilen makinelerin kendi malı sayılmaması nedeniyle ihaleye katılımın daralacağı tespit edilmiştir. Bu durum, kaynakların verimli kullanılması ve rekabet ilkeleri açısından mevzuata aykırıdır.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhale dokümanlarında makine ve ekipmanların “ilan tarihi itibarıyla kendi malı olması” şartı rekabet açısından neden sorun teşkil edebilir?
Cevap: İlan tarihinden sonra edinilen makinelerin kendi malı sayılmaması, ihale tarihine kadar makine tedarik eden veya kiralama yapan isteklilerin katılımını engelleyebilir. Bu durum, özellikle makine ve ekipmanın yüksek maliyetli ve piyasa koşullarına bağlı olarak temini mümkün ürünler olması halinde rekabeti daraltır; dolayısıyla verimli kaynak kullanımına engel teşkil edebilir.
Soru: İhale ilan veya davet tarihinden sonra edinilen kendi malı makine ve ekipmanların kabul edilmemesi mevzuatla neden uyuşmaz?
Cevap: Mevzuata göre, kendi malı makine ve ekipmanların edinilmesinde esas alınan tarih ihale ilan veya davet tarihidir ve bu tarihe kadar edinimler geçerli sayılır. Bu kapsamda finansal kiralamalar da kira sözleşmesinin yapılması ve kira bedellerinin ödenmesi şartıyla kabul edilir. İlan tarihinden sonraki edinimlerin tamamen dışlanması, Yönetmelik ve Tebliğ’de öngörülen esnek yaklaşım ve rekabet ilkesiyle bağdaşmaz.
Soru: Finansal kiralama yoluyla edinilen makine ve ekipmanların “kendi malı” sayılabilmesi için hangi şartların yerine getirilmesi gerekir?
Cevap: Finansal kiralama durumunda, makinenin kendi malı sayılabilmesi için ihale ilan veya davet tarihi itibarıyla kira sözleşmesinin kurulmuş olması ve kira bedellerinin en azından bir kısmının ödenmiş bulunması gerekir. Bu şartlar sağlanmadığında, söz konusu makineler “kendi malı” olarak kabul edilmez.
Soru: İhale dokümanlarında makine ve ekipmanlara ilişkin süre şartlarının rekabeti nasıl etkileyebileceği konusunda nelere dikkat edilmelidir?
Cevap: Süre şartları, makine ve ekipmanların edinim tarihine ilişkin sınırlamalar koyarken piyasa koşullarında makine temininin mümkün olup olmadığı ve edinim maliyetlerinin yüksekliği gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır. Aksi takdirde, ilan tarihinden sonraki edinimler kapsam dışı bırakılarak gereksiz rekabet daralması ve katılım engellemesi oluşabilir.
Soru: İhale dokümanlarında kendi malı makine ve ekipmanlara ilişkin tarih şartları mevzuata uyumlu hale getirilirken hangi genel ilkelere dikkat edilmelidir?
Cevap: Tarih şartları belirlenirken, ilan veya davet tarihinin esas alınması, finansal kiralamalarda kira sözleşmesi ve kira ödemelerinin dikkate alınması gibi mevzuat hükümleri gözetilmelidir. Ayrıca, katılım hakkının gereksiz sınırlamalara yol açmayacak şekilde düzenlenmesi ve rekabetin korunması önem taşır. Gerektiğinde, esnek ve piyasa koşullarına uygun düzenlemeler tercih edilmelidir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhale dokümanındaki “kendi malı makine ve ekipmanların ihale ilan tarihi itibarıyla sahip olunması” şartı neden rekabeti daraltmıştır?
Cevap: Bu şart, ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında edinilen makinelerin kendi malı sayılmaması nedeniyle, bu dönemde makine edinen isteklilerin ihaleye katılımını engellemiştir. Makinelerin önemli maliyetli ve piyasa koşullarında temin edilebilir olması göz önünde bulundurulduğunda, sonradan edinilen makinelerin sayılmaması rekabeti haksız şekilde sınırlamış ve böylece ihalede rekabet ortamı daralmıştır.
Soru: İdari şartnamedeki bu düzenleme mevzuata neden aykırıdır?
Cevap: Mevzuata göre, kendi malı makine ve ekipmanların edinimi ihale ilan veya davet tarihine kadar geçerli sayılmaktadır. Ayrıca finansal kiralama yoluyla edinimlerde kira sözleşmesi ve kira bedellerinin ödenmiş olması gerekmektedir. İdari şartnamedeki düzenlemenin, sadece ihale ilan tarihi itibarıyla sahip olunan makineleri kabul etmesi ve ilan tarihinden sonraki edinimleri dışlaması, Yönetmelik ve Tebliğ hükümleriyle uyumlu değildir.
Soru: Finansal kiralama yoluyla edinilen makineler bakımından ilan tarihi esas alınırken hangi koşullar aranır?
Cevap: İhale ilan veya davet tarihi itibarıyla yapılan finansal kiralama yoluyla edinimlerde, edinme geçerli sayılabilmesi için kira sözleşmesinin yapılmış ve kira bedellerinin ödenmiş olması gerekmektedir. Aksi takdirde, bu makineler kendi malı olarak kabul edilmez.
Soru: Kurul, söz konusu düzenlemenin iptaline hangi gerekçe ile karar vermiştir?
Cevap: Kurul, ihale dokümanındaki “kendi malı makine” şartının ilan tarihinden sonra edinilen makinelerin dışlanması suretiyle ihaleye katılımı daralttığını, bu durumun kaynakların verimli kullanılması ve rekabet ilkelerine aykırı olduğunu belirterek ihalenin iptaline karar vermiştir.
Detaylı Analiz
İhaleye yönelik şikâyet, dokümanda yer alan bir düzenlemenin, katılımı sınırlayan etkisi üzerinden şekillenmiş; özellikle kendi malı makine ve ekipmanlara ilişkin sahiplik tarihinin dar yorumlanmasının, katılımı haksız şekilde engellediği iddiası ortaya konmuştur. Buna göre, ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında yapılan edinimlerin kapsam dışı bırakılmasının, rekabet ortamını bozduğu ve ihalenin sağlıklı şekilde yürütülmesini engellediği ileri sürülmüştür. Başvuru sahibi, bu düzenlemeyle sınırlı bir çevrenin ihaleye katılabileceğini, dolayısıyla söz konusu şartın mevzuatla bağdaşmadığını belirtmiştir.
Uyuşmazlığın merkezinde, ihale sürecinde gerek duyulan makine ve ekipmanların “kendi malı” olmasına ilişkin getirilen tarih sınırlaması yer almaktadır. Dokümanda bu makinelerin yalnızca ihale ilan tarihi itibarıyla isteklinin malı olmuş olması aranmıştır. İsteklilerin ilan ile ihale tarihi arasında yaptıkları makine edinimleri, bu kapsam dışında bırakılmış ve bu nedenle ihaleye katılamamaları söz konusu olmuştur. Oysa ilgili mevzuat, edinim tarihinde ilan veya davet gününü esas almakta; bu tarihe kadar yapılmış edinimleri geçerli saymaktadır. Dolayısıyla idarenin daraltıcı yaklaşımı, gereksiz yere belirli isteklilerin elenmesine neden olmuştur.
Bu bağlamda tartışma, dokümandaki düzenlemenin ihalenin bazı katılımcılar yönünden fiilen ulaşılamaz hale gelmesi sonucu “rekabetin daralması” etkisi doğurup doğurmadığı üzerinde yoğunlaşmıştır. Nitekim edinilmesi istenen makinelerin maliyetli olduğu ve piyasada teminin mümkün bulunduğu dikkate alındığında, ilan tarihinden sonra edinim yapmış olsa da bu ihtiyacı karşılayabilecek durumda olan isteklilerin dışlanması, rekabetçi dengeyi bozmuştur. Böylece dokümanda görünürde eşitlik sağlayan bir düzenleme, fiiliyatta ayrımcı bir sonuç doğurmuş ve esaslı bir unsur olan rekabet ilkesine aykırılık oluşturmuştur.
Kamu İhale Kurulu, bu düzenlemenin mevzuatla açık biçimde çeliştiğini tespit etmiştir. Mevzuat, hem doğrudan edinim hem de finansal kiralama yoluyla edinimlerde ihale ilan tarihine kadar sahipliği geçerli saymakta; bu tarihten sonra yapılan edinimlerin dışlanmasını ise kabul etmemektedir. İhale dokümanında yer alan daha sıkı tarih şartı ise bu esnekliği ortadan kaldırmış ve katılım potansiyelini daraltmıştır. Kurul, bu durumun kaynakların verimli kullanılmasını da olumsuz etkilediği kanaatine ulaşmış; yalnızca teknik ya da şekli değil, aynı zamanda temel ilkelere aykırı sonuçlar doğurması nedeniyle ihalenin iptaline karar vermiştir. Bu çerçevede, kamu yararı ve rekabetin korunması öncelikli değerlendirme ölçütü olmuştur.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.