KÜNYE
- Toplantı No: 2018/047
- Gündem No: 48
- Karar Tarihi: 16.08.2018
- Karar No: 2018/UY.I-1582
- Başvuru Sahibi: Birliktaş İnşaat Mühendis. Yapı Mal. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş.
- İhaleyi Yapan İdare: Yatırım İzleme Müdürlüğü Kayseri Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı
- İKN: 2018/217229
- İhale Adı: Kilitli Beton Parke Taşı ve Beton Bordür Yapımı
Özet
İhale dışı bırakma işleminin, ilgili birimlerin terör örgütü bağlantısı araştırması sonucu alınan bilgiye dayanması nedeniyle itirazen şikayetin reddi
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, terör örgütleriyle bağlantısı olmadığı, soruşturma veya kovuşturmanın bulunmadığı, başka ihalelere katıldığı ve 11/g kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği, ayrıca değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin idarece açıklanmadığı ve yetkisiz onay verildiği iddiasıyla itirazen şikayette bulunmuştur.
Kurul Değerlendirmesi
İhale konusu işin kilitli beton parke taşı ve beton bordür yapımı olduğu, ihale açık usulle ve birim fiyat teklif alınarak 3 kısımda yapıldığı, idarenin ilgili birimlerden (Kayseri Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu ve Emniyet Müdürlüğü) başvuru sahibi ve diğer istekliler hakkında terör örgütleriyle bağlantı araştırması yaptığı, bu araştırmada başvuru sahibi hakkında soruşturma bulunmadığı ancak kapatılan bir dernek üyeliği tespit edildiği, bu nedenle idarenin 11/g maddesi kapsamında işlem tesis ettiği, ayrıca araştırmanın diğer ekonomik açıdan avantajlı teklif sahipleri için de yapıldığı, ihale komisyonu kararlarının bu bilgiler ışığında verildiği ve idarenin bu konuda sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmıştır.
Genel Soru–Cevap
Soru: Terör örgütü bağlantısı iddiasıyla ihale dışı bırakmada, idarenin sadece ilgili birimlerin bilgi ve araştırmasına dayanması yeterli midir, yoksa ek inceleme yapması gerekir mi?
Cevap: Kamu ihale mevzuatı kapsamında, idareler terör örgütü bağlantısı değerlendirmesini genellikle emniyet, valilik gibi resmi güvenlik birimlerinden alınan bilgi ve belgelere dayanarak yapar. Bu durumda ek araştırma yapması mutlak gerekmez; ilgili birimlerin raporları, idarenin işlem tesisinde esas alınabilir. Ancak, raporların dayanakları ve içeriği idarece gerektiğinde açıklanmalıdır; aksi halde ihale dışı bırakma gerekçesi yeterince anlaşılmayabilir ve hukuki itirazlar doğabilir.
Soru: Başvuru sahibinin hakkında terör örgütleriyle bağlantıya dair soruşturma veya kovuşturma olmaması, 11/g maddesi kapsamında değerlendirilmemesi için bağlayıcı mıdır?
Cevap: Soruşturma veya kovuşturmanın olmaması, terör örgütü ile bağlantının bulunmadığını gösterdiğinin kesin delili sayılmaz. İdarenin ilgili güvenlik birimlerinden gelen bilgi ve belgeler, bu tür resmi süreçler dışında da ihale dışı bırakma gerekçesi olabilir. Dolayısıyla soruşturma olmaması, 11/g değerlendirmesi için mutlak engel teşkil etmeyebilir; ancak bu durumda idarenin dayanaklarını açık ve somut şekilde ortaya koyması önem arz eder.
Soru: İhale dışı bırakma gerekçesi olarak gösterilen terör örgütü bağlantısına dair bilgi, sadece başvuru sahibine değil diğer ekonomik açıdan avantajlı teklif sahiplerine de uygulanmazsa kararın hukuka uygunluğu nasıl etkilenir?
Cevap: İdarenin benzer şüpheler veya veriler ışığında güvenlik araştırmasını tüm ekonomik açıdan avantajlı teklif sahipleri için yapması, işlemin objektif ve ayrımcı olmayan şekilde tesis edildiğini gösterir. Aksi halde, sadece tek tarafın araştırılması ve dışlanması keyfi işlem iddialarına yol açabilir. Bu nedenle, kapsamlı ve eşit araştırma yapılması ihale dışı bırakmanın hukuki dayanıklılığını artırır.
Soru: İhale komisyonu kararlarında, terör örgütü bağlantısı gerekçesiyle ihale dışı bırakmada, işleme dayanak olan bilgi ve belgelerin yeterince açık belirtilmemesi şikayet ve iptal sebebi olur mu?
Cevap: Kararda gerekçenin açıkça belirtilmemesi idarece işlemin şeffaflığı ve gerekçelendirmesi açısından sorun teşkil eder. Ancak idare ilgili birimlerden alınan belgelerden hareketle karar verdiyse ve bu belgelerin varlığı objektif olarak ortadaysa, gerekçede açıklama eksikliği tek başına iptal nedeni olmayabilir. Bununla birlikte, gerekçeli karar ve işlem şeffaflığı ihale süreçlerinde riskleri azaltmak için önemlidir.
Soru: Terör örgütüyle irtibat değerlendirmesinde kapatılmış bir derneğe üyelik veya benzer sosyal ilişki tespitleri ihale dışı bırakma açısından nasıl değerlendirilir?
Cevap: Kapatılmış dernek üyeliği veya benzeri sosyal ilişki tespitleri, ilgili güvenlik birimleri tarafından terör bağlantısı şüphesi kapsamında değerlendirilebilir. İdare bu tür tespitleri, güvenlik açısından risk unsuru sayarak 11/g maddesi kapsamında ihale dışı bırakma işlemleri tesis edebilir. Bu tür tespitlerin kesin işleme temel oluşturması idarenin takdirinde olmakla beraber, işlemin dayanakları ve kapsamı taraflara bildirilmeli, orantılılık ve nesnellik bakımından dikkatli olunmalıdır.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İdarece başvuru sahibinin terör örgütleriyle bağlantısı olup olmadığına dair yapılan araştırma sonucunda, kapatılan bir dernek üyeliğinin tespiti ihale dışı bırakma kararı için yeterli bir dayanak olabilir mi?
Cevap: Bu vakada, idarenin ilgili birimlerden aldığı bilgi kapsamında başvuru sahibinin terör örgütleriyle bağlantısı olmadığı ancak kapatılmış bir dernek üyeliğinin tespit edilmesi üzerine 11/g maddesine göre işlem tesis etmesi hukuka uygun bulunmuştur. Kurul, bu tespitin ihale dışı bırakma kararının gerekçesi olarak kabulünde idarenin takdir yetkisinde olduğu ve bu bilginin işlem tesisinde dayanak oluşturduğunu belirtmiştir.
Soru: Başvuru sahibinin başka ihalelere katılması ve hakkındaki soruşturma bulunmaması, 11/g maddesi kapsamında değerlendirilmemesi için yeterli itiraz sebebi olabilir mi?
Cevap: Somut olayda, başvuru sahibinin başka ihalelere katılması ve hakkında soruşturma bulunmaması, idarenin ilgili birimlerden aldığı terör örgütü irtibatıyla ilgili bilgi ve belgelerin varlığını ortadan kaldırmamış; bu nedenle 11/g kapsamında değerlendirilmesine engel olmamıştır. Kurul, idarenin araştırma yapma ve elde ettiği bilgi doğrultusunda işlem tesis etme sorumluluğunu vurgulamıştır.
Soru: İdarenin terör örgütleriyle bağlantı araştırmasını sadece başvuru sahibi hakkında değil, diğer ekonomik açıdan avantajlı teklif sahipleri için de yapması ihale dışı bırakma kararlarının hukuka uygunluğunu nasıl etkilemiştir?
Cevap: İdarenin aynı araştırmayı tüm ekonomik açıdan avantajlı teklif sahipleri için de yapması, işlem tesisinin keyfi ve ayrımcı olmadığını göstermiş; bu durum ihale dışı bırakma kararlarının hukuka uygunluğunu güçlendirmiştir. Kurul da bu uygulamanın idarenin sorumluluğuna uygun olduğunu tespit etmiştir.
Soru: İdarenin ihale dışı bırakma kararını desteklerken kararda dayanak gösterilen güvenlik birimlerinin bilgi ve belgelerini açıklamaması başvuru sahibinin itirazını haklı kılar mı?
Cevap: Başvuru sahibinin kararda gerekçelerin tam açıklanmaması iddiası somut olayda itiraz konusu yapılmış ancak Kurul, idarenin ilgili birimlerden alınan bilgi ve belgeler doğrultusunda işlem tesis ettiğini ve buna dayalı karar verildiğini kabul etmiştir. Dolayısıyla açıklamanın şekli eksikliği itirazen şikayetin reddine engel olmamıştır.
Detaylı Analiz
Başvuru sahibinin idarenin düzenlediği bir ihalede 4734 sayılı Kanun’un 11/g maddesi kapsamında değerlendirilerek ihale dışı bırakılması üzerine yaptığı itirazen şikâyet, bu durumun hukuka uygunluğu çerçevesinde incelenmiştir. Başvuru sahibi, terör örgütüyle herhangi bir irtibatı veya iltisakı bulunmadığını, hakkında herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olmadığını ve daha önce benzer kamu ihalelerine katılabildiğini belirterek, idarenin ihale dışı bırakma gerekçesinin hem açıklanmadığını hem de dayanağının bulunmadığını ileri sürmüştür. Uyuşmazlık, idarece yalnızca resmi makamlardan alınan bir bilgiye dayanılarak tesis edilen ihale dışı bırakma kararının hukuki geçerliliğine odaklanmaktadır.
Bu kapsamda temel tartışma, idarenin yalnızca güvenlik birimlerinden alınan bilgiye dayanarak işlem tesis edip edemeyeceği ve bu bilginin içeriğinin ihale dışı bırakma için yeterli sayılıp sayılamayacağıdır. Somut olayda yapılan araştırma kapsamında, başvuru sahibi hakkında terör örgütleriyle bağlantılı bir soruşturma bulunmamasına rağmen, daha önce kapatılmış bir derneğe üyeliği tespit edilmiştir. Bu üyelik bilgisi, idare tarafından güvenlik açısından risk unsuru olarak değerlendirilerek 11/g kapsamında ihale dışı bırakma gerekçesi yapılmıştır. Kurul, bu değerlendirmeyi idarenin takdir yetkisi içinde görmüş ve güvenlik birimlerinden alınan veriler doğrultusunda hareket edilmesinin hukuka aykırılık teşkil etmediği kanaatine varmıştır.
İhale dışı bırakmanın dayanağını oluşturan bu tespitin ne ölçüde esaslı bir unsur olarak kabul edilmesi gerektiği sorusu da değerlendirme konusu olmuştur. Kapalı bir derneğe üyelik gibi dolaylı bir ilişki ifadesi, farklı şekillerde yorumlanabilir olmakla birlikte, bu vakada idare tarafından kamu güvenliği açısından işleme esas alınmıştır. Kurul, bu yönüyle söz konusu tespitin esaslı unsur olarak kabul edilmesinde idarenin inisiyatifini tanımış, aynı zamanda bu tercihin ayrımcı bir uygulamaya dönüşmediğini göstermesi bakımından benzer araştırmanın diğer avantajlı teklif sahipleri için de yapılmış olduğunu vurgulamıştır.
Kurum değerlendirmesinde öne çıkan bir diğer nokta ise işlemde nesnellik ilkesine verilen önemdir. Başvuruya konu değerlendirme yalnızca tek bir istekliyle sınırlı kalmamış, ekonomik açıdan avantajlı teklif sunan diğer adaylar hakkında da benzer yöntemle bilgi toplanmıştır. Bu yaklaşım, idarenin ihale sürecinde keyfilikten uzak hareket ettiğini gösteren bir unsur olarak değerlendirilmiş, dolayısıyla şikayetçinin yalnızca kendi hakkında işlem yapıldığına dair iddiası yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak, Kurul; idarece güvenlik birimlerinden alınan bilgiler doğrultusunda tesis edilen ihale dışı bırakma işleminin mevzuata uygun biçimde yapıldığı, gerekçelendirmenin idare tarafından yeterince yerine getirildiği, sürecin tüm teklif sahipleri bakımından eşit uygulandığı kanaatine ulaşmış ve bu gerekçelerle itirazen şikayeti reddetmiştir. Fazla ödenen başvuru bedelinin iadesine ilişkin karar ise uyuşmazlığın esasına etki etmeyecek şekilde ayrıca hükme bağlanmıştır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.