KÜNYE
- Toplantı No: 2017/012
- Gündem No: 56
- Karar Tarihi: 08.03.2017
- Karar No: 2017/UY.III-770
- Başvuru Sahibi: Cevdet ALBAYRAK
- İhaleyi Yapan İdare: Karayolları Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü
- İKN: 2017/7768
- İhale Adı: Muratlı, Karşıköy, Harmancık, Mescitli-1 Tünellerinin Aydınlatılması; Trabzon ve Artvin Tünel Bak İşl Şefliğine Bağlı Tünellerin Bakımı, Elektrik-Elektronik-Elektromekanik Sistemlerinin ve Scada Otomasyonunun Yapım Bakım, Onarım İşlerinin Yapılması
Özet
İhale konusu işin ağırlıklı olarak hizmet alımı niteliğinde olması ve benzer iş tanımının rekabeti kısıtlayıcı şekilde belirlenmesi nedeniyle itirazen şikayetin reddi hukuka aykırıdır
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ihale konusu işin hizmet işi olmasına rağmen yapım işi olarak ihale edilmesinin, proje bulunmamasının ve benzer iş tanımının rekabeti kısıtlayıcı olmasının mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale dokümanı kapsamında işin kapsamı bakım, onarım ve işletme işleri olup, yaklaşık maliyetin %54,31’i hizmet alımı kapsamında değerlendirilebilecek işlerden oluşmaktadır. Yapım işlerinde ön proje veya kesin proje zorunluluğu bulunmasına rağmen proje sunulmamıştır. Benzer iş tanımı ise Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan D/I, D/III ve D/V gruplarına uygun olarak belirlenmiş ancak ihalenin ağırlıklı kısmı hizmet alımı niteliğinde olduğundan bu tanım rekabeti engelleyici niteliktedir.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhalenin ağırlıklı hizmet alımı niteliğinde olması durumunda ihale türünün belirlenmesinde nelere dikkat edilmelidir?
Cevap: İhalenin esasını oluşturan iş yoğunluğu ve yaklaşık maliyetin dağılımı göz önünde bulundurularak ihale türü belirlenmelidir. Eğer işin önemli bir bölümü hizmet alımı niteliğindeyse, ihale dokümanları hizmet alımı kapsamında hazırlanmalı, aksi halde uygulamada işin esas niteliğine aykırı tür seçilerek rekabetin kısıtlanması riski ortaya çıkar.
Soru: Benzer iş tanımının ihalede rekabeti engelleyecek şekilde daraltıcı kullanımı hangi sonuçlara yol açabilir?
Cevap: Benzer iş tanımı, genellikle işin gerçek niteliğine uygun kriterlere dayanmalıdır. Aksi halde, gereğinden dar ve yapım işlerine özgü tanımlarla belirlenmesi, ihaleye katılımı gereksiz yere sınırlandırarak rekabeti engelleyebilir. Bu durum karar organlarınca mevzuata aykırı değerlendirilip, ihalenin iptaline veya şikayetlerin kabulüne neden olabilir.
Soru: Yapım işlerinde proje sunulması zorunluluğu nasıl bir hukuki yükümlülük oluşturur ve proje sunulmaması ihale sürecini nasıl etkiler?
Cevap: Yapım işlerinde ön veya kesin projenin sunulması ihale mevzuatı ve ilgili tebliğlerde zorunlu tutulmuştur. Proje sunulmaması, işin yapım işi türüne uygun şekilde hazırlanmadığını gösterir ve bu eksiklik şartnameye aykırılık teşkil edebilir. Böyle durumlarda ihalenin usulüne uygun yürütülmediği değerlendirilerek, idari itirazlarda haklılık kazanılabilir.
Soru: İhale dokümanlarında işin ağırlıklı olarak hangi türden olduğu netleştirilmemişse bu durum nasıl sorunlara yol açabilir?
Cevap: İşin ağırlıklı niteliği net ve objektif kriterlerle belirlenmemişse veya yanlış tür seçilmişse, ihaleye katılım şartlarının ve benzer iş tanımının belirlenmesinde tereddüt oluşur. Bu durum rekabetin engellenmesine, itirazlara ve iptal kararlarına yol açabilir. İhale yetkilileri, işin kapsamını ve niceliğini doğru analiz ederek tür belirlemelidir.
Soru: İtirazen şikayet süreçlerinde işin esas itibarıyla hizmet alımı mı yoksa yapım işi mi olduğu anlaşılmazsa nasıl bir yaklaşım benimsenir?
Cevap: İtirazen şikayetlerin değerlendirilmesinde işin esas niteliği belirleyici faktördür. Eğer işin ağırlığı hizmet alımı yönündeyse ve buna rağmen yapım işi türüne göre şartlar konulmuşsa, Rekabet Kurulu veya İhale Kurulu bu durumu rekabeti kısıtlayıcı eksiklik olarak görüp şikayeti haklı bulabilir. İşin tanımı ve dokümanların içerikleri titizlikle incelenmelidir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhalenin yapım işi olarak çıkarılmasının, yaklaşık maliyetin %54,31’inin hizmet işinden oluşması açısından mevzuata uygun olup olmadığı konusunda ne söylenebilir?
Cevap: İhalenin yapım işi olarak çıkarılması mevzuata uygun değildir çünkü işin yaklaşık maliyetinin çoğunluğu hizmet alımı niteliğindedir. Bu durum, işin esas niteliğine uygun ihale türü seçilmeden ihalenin yapılması anlamına gelir.
Soru: İhaleye katılım şartı olarak belirlenen benzer iş tanımının nasıl bir etkisi olmuştur?
Cevap: Benzer iş tanımı, ağırlıklı olarak hizmet alımı niteliğindeki işe rağmen yapım işlerinde geçerli olan gruplaşmalara göre belirlenmiş ve bu durum rekabeti kısıtlamıştır. Dolayısıyla, benzer iş tanımı ihaleye katılımı daraltıcı etki yapmıştır.
Soru: Proje sunulmamasının bu ihale açısından önemi nedir?
Cevap: Yapım işlerinde ön veya kesin proje sunulması zorunludur; ancak bu ihale somutunda projeler sunulmamıştır. Bu eksiklik, ihale mevzuatı gereği yapım işi olarak açılması gereken işin şartlarının yerine getirilmemesi anlamına gelir.
Soru: İtirazen şikayetin reddedilmesi hukuka uygun mudur?
Cevap: Hayır, itirazen şikayetin reddi hukuka uygun değildir. Çünkü iş esas itibarıyla hizmet alımı niteliğinde olup, benzer iş tanımının belirlenme şekli rekabeti engellediğinden başvuru sahibinin iddiaları yerindedir.
Detaylı Analiz
İtiraza konu ihalede, esasen bakım, onarım ve işletme faaliyetlerini içeren bir işin yapım işi olarak ilan edilmesi, uyuşmazlığın merkezinde yer almaktadır. Yaklaşık maliyetin yüzde 54,31’inin hizmet niteliği taşıyan işler üzerinden hesaplanmış olması, işin ağırlıklı karakteristiğinin hizmet alımı olduğu yönünde önemli bir gösterge olarak değerlendirilmiştir. Bu çerçevede başvuru sahibi, işin mahiyetine uygun ihale türü kullanılmadan yapım işi ilan edilmesinin mevzuata aykırı olduğunu öne sürmüştür.
İhale dokümanları incelendiğinde, işin özü bakım, onarım ve aydınlatma hizmetleri gibi hizmet niteliğindeki iş kalemlerinden oluşmasına rağmen, yapım işi formatında ihaleye çıkıldığı görülmektedir. Bu durum, ihale türünün belirlenmesinde objektif kriterlerden uzaklaşıldığı ve işin temel unsurları dikkate alınmadan yanlış bir sınıflandırma yapıldığı yönünde ciddi soru işaretleri doğurmuştur. Ayrıca, yapım işlerinde zorunlu olan ön veya kesin projelerin sunulmamış olması da, ihale türü olarak yapım işi tercihinin altını dolduramadığına işaret etmektedir.
Benzer iş tanımının belirlenmesinde, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’ne göre gruplara yer verilmesi, bu ihalenin hizmet yönü ağır basan karakteri göz ardı edildiğinde, ihaleye katılımı gereksiz şekilde daraltan bir uygulama halini almıştır. Hizmet kapsamlı işlere uygun olmayan bu benzerlik tanımı, potansiyel katılımcıların dışlanmasına neden olmuş ve bu yönüyle piyasa rekabetini zedeleyen bir unsur haline gelmiştir. Rekabetin sağlıklı işlemesini engelleyen bu belirleme, doküman hazırlık aşamasında işin niteliğinin hatalı değerlendirilmesinden kaynaklanan sistematik bir eksiklik olarak öne çıkmaktadır.
Kamu İhale Kurulu, bu değerlendirmeler ışığında yapılan itirazen şikayetin reddi kararını yerinde bulmuş olsa da, ulaşılan sonucun hukuka uygun bulunmadığı belirtilmiştir. Kurulun kararında çoğunluk görüşü reddeden yönde oluşsa da, kararın eleştirel analizi, işin esasen hizmet alımı niteliğinde olduğu ve benzer iş tanımının bu nitelik göz ardı edilerek kısıtlayıcı biçimde belirlendiği yönündeki iddiaları haklı bulmuştur. Bu kapsamda, başvuru sahibinin temel şikayet gerekçelerinin yerinde olduğu, rekabeti temin edecek şekilde tür ve kapsam belirlenmeden yapılan ihale işlemlerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.