KÜNYE
- Toplantı No: 2022/008
- Gündem No: 6
- Karar Tarihi: 09.02.2022
- Karar No: 2022/UY.I-212
- Başvuru Sahibi: Efc Yapı Tekniği İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.
- İhaleyi Yapan İdare: Ankara Büyükşehir Belediye Fen İşleri Dairesi Başkanlığı
- İKN: 2021/560338
- İhale Adı: Polatlı İlçesi Fatih Sultan Mehmet Kültür Merkezi İkmal Yapım İşi
Özet
Geçici teminatın kesin teminata çevrilmemesi nedeniyle sözleşme imzalanmaması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi hukuka uygundur
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, geçici teminatın kesin teminata çevrilmemesi nedeniyle sözleşme imzalanamadığını, bu durumun hak kaybına yol açtığını ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Kurul Değerlendirmesi
Kurul, ihale mevzuatı ve idari şartname hükümlerine göre geçici teminat ile kesin teminatın farklı işlevlere sahip olduğunu, kesin teminatın sözleşme öncesinde verilmesinin zorunlu olduğunu, başvuru sahibinin kesin teminatı vermediğini ve sözleşmeyi imzalamadığını, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama kararının mevzuata uygun olduğunu tespit etmiştir.
İdare Görüşü
İdare, sözleşmeye davet yazısının süresi içinde gönderildiğini, başvuru sahibinin geçici teminatın kesin teminata çevrilmesi talebine ilişkin yazılı bir başvurusunun bulunmadığını, kesin teminat ve diğer yasal yükümlülüklerin süresi içinde yerine getirilmediğini, bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilmesinin ve yasaklama kararının mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: Geçici teminat, kesin teminata dönüştürülmezse idare sözleşmeyi imzalamaktan kaçınabilir mi?
Cevap: Evet, idare geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen isteklinin sözleşme imzalama yükümlülüğünü yerine getirmediğini kabul edebilir; çünkü geçici ve kesin teminat farklı işlevlere sahiptir ve kesin teminatın sözleşme öncesinde tamamlanması gerekmektedir.
Soru: İhale sürecinde kesin teminat verilmediğinde geçici teminatın irad kaydı olarak değerlendirilmesi mevzuata uygun mudur?
Cevap: Genellikle, kesin teminat döneminde yükümlülük yerine getirilmediğinde idare geçici teminatı gelir kaydedebilir; bu işlem ihale mevzuatı ve şartname hükümlerine uygunluk gösterdiği sürece hukuka uygundur.
Soru: Kesin teminat verilmeden sözleşme imzalanmazsa, yüklenici tarafından idareye karşı tazminat veya hak talebi ileri sürülebilir mi?
Cevap: Kesin teminat yükümlülüğünü yerine getirmeyen isteklinin sözleşme imzalama hakkı doğmaz; bu nedenle idare aleyhine tazminat veya hak talebi ileri sürülmesi güçlü bir mevzuat dayanağından yoksun olabilir.
Soru: Başvuru sahibinin kesin teminatın verilmemesi nedeniyle sözleşme imzalanmaması idare için yaptırım sebebi oluşturur mu?
Cevap: Kesin teminat verilmediğinde idare sözleşme imzalamaktan kaçınabilir ve geçici teminatı gelir kaydedebilir; bu durum idare açısından hukuki yaptırım doğurmayabilir çünkü yükümlülük isteklinin sorumluluğundadır.
Soru: Geçici teminatın kesin teminata çevrilmemesinden dolayı yasaklama kararı verilmesi hangi şartlarda mümkündür?
Cevap: Kesin teminat yükümlülüğünü süresi içinde yerine getirmeyen yüklenici hakkında, ilgili mevzuat ve idari şartname hükümlerine uygun olarak yasaklama kararı tesis edilmesi mümkündür ve uygulamada bu kararlar genellikle hukuka uygun bulunur.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Başvuru sahibinin geçici teminatı kesin teminata çevirmemesi sözleşmenin imzalanmaması için geçerli bir gerekçe sayılır mı?
Cevap: Hayır, başvuru sahibinin kesin teminatı süresi içinde vermemesi sözleşmenin imzalanmamasına sebep olmuş olup, kesin teminatın sözleşme öncesinde verilmesi zorunlu olduğundan bu durum mevzuata uygundur.
Soru: İdare geçici teminatı, kesin teminat verilmediği için gelir kaydedebilir mi?
Cevap: Evet, başvuru sahibinin kesin teminat verme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi mevzuata uygundur.
Soru: Başvuru sahibinin geçici teminatın kesin teminata çevrilmemesi nedeniyle hak kaybına uğradığı iddiası Kurul tarafından nasıl değerlendirilmiştir?
Cevap: Kurul, kesin teminatın verilmemesinin başvuru sahibinin kusurundan kaynaklandığını, dolayısıyla hak kaybının idare tarafından değil başvuru sahibince yaratıldığını belirleyerek bu iddiayı reddetmiştir.
Soru: Geçici teminatın kesin teminata çevrilmemesi halinde başvuru sahibine yasaklama kararı verilebilir mi?
Cevap: Evet, kesin teminat yükümlülüğünü yerine getirmeyen başvuru sahibi hakkında yasaklama kararı verilmesi ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemleri mevzuata uygun bulunmuştur.
Detaylı Analiz
İtirazen şikayette değerlendirilen uyuşmazlık, ihaleyi kazanan isteklinin süresi içinde kesin teminatı sunmaması ve bu nedenle sözleşmenin imzalanamaması üzerine geçici teminatın irat kaydedilmesinin hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir. Başvuru sahibi, geçici teminatın kesin teminata çevrilmemesi nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığını ileri sürerek, bu sebeple teminatının idare tarafından gelir kaydedilmesini hukuka aykırı bulmuş ve hak kaybına uğradığını iddia etmiştir. Ancak idare, sözleşmeye davet sürecinin usulüne uygun yürütüldüğünü, başvuru sahibinin yükümlülüğünü yerine getirmediğini belirterek, geçici teminatın gelir kaydına ve yasaklama işlemine gerekçe olarak bu durumu göstermiştir.
İhale sürecinde teminat yükümlülükleri, sürecin iki farklı aşamasında devreye giren geçici ve kesin teminat olarak ayrışmaktadır. Geçici teminat, teklifin ciddiyetini temin amacını taşırken; kesin teminat, sözleşme imzalanmadan ve işe başlanmadan önce yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük niteliğindedir. Bu kapsamda başvuru sahibi, geçici teminatın kesin teminata “çevrilmesi” gerektiğini belirterek sözleşmenin imzalanamamasını bu işleme bağlamıştır. Ancak işlem sürecinde başvuru sahibinin bu hususta herhangi bir yazılı başvurusunun da bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibinin, kendi sorumluluğunda olan bir yükümlülüğü yerine getirmemiş olmasına rağmen, bunun sonuçlarından doğrudan idareyi sorumlu tutması, objektif değerlendirmeyi zayıflatmıştır.
Kurul değerlendirmesinde “esaslı unsur” kavramını da örtük şekilde ele almıştır. Yüklenici olma hakkı tanınan isteklinın sözleşme imzalamadan önce sunması gereken kesin teminat, sözleşme kurulmaması hâlinde doğacak zararı karşılamayı teminat altına alan temel koşullardandır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, salt bir eksiklik değil; sözleşme ilişkisinin kurulmasını engelleyici nitelikte esaslı bir ihlal olarak yorumlanmıştır. Bu nedenle kesin teminatın verilmemesi, sözleşmenin imzalanması önündeki yasal engel olarak kabul edilmiş, isteklinin kendi kusurundan doğan bu durum “hak kaybı” gerekçesiyle ileri sürülememiştir.
Uyuşmazlıkta asıl sorumluluğun başvuru sahibine ait olduğuna kanaat getirilirken, Kurul tarafından pilot ortaklık ya da konsorsiyum yapısına dair ayrık bir değerlendirme yapılmamıştır. Bunun nedeni olarak, taraf teşkiliyle bağlantılı teknik bir farklılık değil, teminat yükümlüğünün yerine getirilmemesi gibi doğrudan ve bireysel düzeyde yüklenici sıfatına etkili bir unsurun söz konusu olması belirleyici olmuştur. O nedenle bu vakada, ortaklık yapısından doğabilecek iş deneyimi ya da sorumluluk dağılımı gibi başkaca bir ihtilafa girilmeden, söz konusu sürecin yalnızca teklif sahibi isteklinin yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği çerçevesinde değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak Kamu İhale Kurulu, geçici ve kesin teminatın farklı işlevlere sahip olduğuna dikkat çekerek, kesin teminatın sözleşme öncesinde sunulmasının zorunlu bir adım olduğunu vurgulamıştır. Bu yükümlülüğün başvuru sahibi tarafından yerine getirilmemesini sözleşmenin imzalanamamasının gerekçesi olarak kabul etmiş; geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama kararının da hem mevzuat hem de şartname hükümleri açısından hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşmıştır. Böylece başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiş ve başvuru reddedilmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.