KÜNYE
- Toplantı No: 2020/031
- Gündem No: 17
- Karar Tarihi: 08.07.2020
- Karar No: 2020/UY.I-1174
- Başvuru Sahibi: Koza Elekt. Tes. En. Sis. San. Tic. Ltd. Şti.
- İhaleyi Yapan İdare: İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-5
- İKN: 2020/212257
- İhale Adı: Jeneratör Demontaj-Taşınması-Montajı ve Arnavutköy Devlet Hastanesinin Jeneratör Alt Yapısının Revize Edilmesi/Yapım İşi
Özet
Danışmanlık hizmeti yüklenicisinin ortağı olduğu şirketin yapım işi ihalesine katılması yasak olduğundan başvuru reddedildi
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ortaklarından birinin ihale konusu işin danışmanlık yüklenicisi olarak değerlendirilmesinin ve bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti 610.455,79 TL olup, ihale konusu işin danışmanlık hizmetleri doğrudan temin yöntemiyle alınmıştır. Danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicinin sermayesinin tamamına sahip ortağının başvuru sahibi şirkette %50 hisseye sahip olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi uyarınca bu şirketin ihaleye katılması yasaktır. Kanun’da, danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin ve bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketlerin aynı işin yapım ihalesine katılamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu yasak, eşitlik ve rekabetin sağlanması amacıyla getirilmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru 1: Danışmanlık hizmetlerini sağlayan yüklenici ile aynı işin yapım ihalesine katılan bir şirket arasında ortaklık veya yönetim ilişkisinin bulunması ihale sürecinde ne şekilde ele alınır?
Cevap: Danışmanlık hizmetini veren yüklenici ile aynı işin yapım ihalesine katılan şirket arasında ortaklık veya yönetim ilişkisi bulunması, ihalede rekabet ve eşitlik ilkeleri açısından engel oluşturabilir. Çünkü bu tür bir ilişki, iki taraf arasında çıkar çatışması ve haksız avantaj doğurabileceği için Kamu İhale Kanunu kapsamında ihaleye katılma yasağı getirilmiştir. Dolayısıyla, bu tür bağlantılar ihale dışı bırakma nedeni sayılır.
Soru 2: Bir işin danışmanlık hizmetleri doğrudan temin yoluyla alınmışsa, bu danışmanlık hizmetini sağlayan yüklenicinin ilişkili olduğu şirketlerin aynı işin yapım ihalesine katılması mümkün müdür?
Cevap: Doğrudan temin yöntemiyle alınmış danışmanlık hizmetleri için, bu hizmeti veren yüklenici ile ilişkili şirketlerin (ortaklık, yönetim vb. bağlarla bağlı olanların) aynı işin yapım ihalesine katılması genellikle yasaktır. Bu uygulama, ihale sürecinde eşitlik ve rekabetin sağlanması amacıyla ortaya çıkmıştır. Ancak, bu durumun istisnaları veya detayları yönünden özel bir hüküm veya idari yorum bulunup bulunmadığı dikkatle incelenmelidir.
Soru 3: İhale sürecinde, teklif sahibinin ortaklarından birinin danışmanlık hizmeti veren yüklenicinin sermayesinin tamamına sahip olması durumunda ortaya çıkan uygulama tereddütleri nelerdir?
Cevap: Bu durumda tereddüt, ortakların oranı ve sermaye yapısının ihaleye katılım yasağını nasıl etkilediğindedir. Ancak uygulamada, tamamına sahip olmanın doğrudan yasaklama sebebi olduğu kabul edilir. Diğer yandan, benzer ancak farklı hisse oranlarındaki ilişkilerde değerlendirme farklılık gösterebilir. Ortaklığın dolaylı olup olmadığı, yönetim kontrolü gibi unsurlar da ayrı ayrı incelenir.
Soru 4: Kamu ihalelerinde eşitlik ve rekabetin korunması amacıyla getirilen katılma yasakları hangi durumlarda daha çok uygulanmaktadır ve bu durumlarda idarelerin dikkat etmesi gereken hususlar nelerdir?
Cevap: Katılma yasakları, özellikle aynı iş kapsamında danışmanlık hizmetini yapanlarla yapım ihalesine katılanlar arasında ortaklık, yönetim veya sermaye ilişkisi bulunduğunda sıkça uygulanır. İdareler, bu tür ilişkilerin varlığını detaylı araştırmalı ve tespitlerinin belgelenmesine özen göstermelidir. Aksi halde ihalenin iptali, itiraz ve şikayet süreçleri ortaya çıkabilir.
Soru 5: İtirazen şikayet yollarına başvurulduğunda, ihale konusu işin danışmanlık hizmeti ile yapım işinin yüklenicileri arasındaki ortaklık ilişkisi nasıl değerlendirilir?
Cevap: İtirazen şikayet aşamasında, danışmanlık hizmeti sağlayan ile yapım işi yüklenicisi arasındaki ortaklık ve sermaye ilişkileri ayrıntılı şekilde incelenir. Hâkim olan yaklaşım, bu tür ilişkilerin ihaleye katılım yasağına neden olduğu yönündedir. İlişkinin derecesi ve somut duruma göre karar verilir; ilgili mevzuat ve uygulama kararları bu değerlendirmede yol göstericidir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru 1: Başvuru sahibinin ortağının, danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicinin sermayesinin tamamına sahip olması ihaleye katılma yasağını nasıl etkiler?
Cevap: Başvuru sahibinin ortağının danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicinin sermayesinin tamamına sahip olması nedeniyle, başvuru sahibinin ihaleye katılması Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesine göre yasaktır. Bu ortaklık ilişkisi, ihalede eşitlik ve rekabetin korunması amacıyla ihaleye katılım engeli oluşturur.
Soru 2: Danışmanlık hizmetleri doğrudan temin yöntemiyle alınmışsa, bu durum yapım işinin ihalesine katılımı nasıl etkiler?
Cevap: Danışmanlık hizmetlerinin doğrudan temin yoluyla alınması, bu hizmetleri veren yüklenicinin ve onunla ortaklık ya da yönetim ilişkisi bulunan şirketlerin aynı işin yapım ihalesine katılmasını engeller. Bu nedenle yapım işinin ihalesinde, danışmanlık hizmetlerini veren yüklenici ile ilişkili şirketlerin teklifleri değerlendirilemez.
Soru 3: Başvuru sahibinin ortağının bu ilişkisinin tespiti üzerine itirazen şikayet başvurusu nasıl sonuçlanmıştır?
Cevap: Başvuru sahibinin ortağının danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicinin sermayesini tamamen kontrol etmesi nedeniyle, itirazen şikayet başvurusu reddedilmiştir. Bu tespit, başvuru sahibinin ihaleye katılım yasağının haklılığını ve yasağa uygunluğu göstermiştir.
Soru 4: İhale sürecinde eşitlik ve rekabetin sağlanması açısından, danışmanlık yüklenicisi ile yapım işi yüklenicisi arasındaki ortaklık ilişkisi nasıl değerlendirilmiştir?
Cevap: İhale sürecinde eşitlik ve rekabetin korunması amacıyla, danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenici ile yapım işi ihalesine katılan yüklenici arasındaki ortaklık ilişkisi engelleyici unsurdur. Bu nedenle aynı işin danışmanlığı ile yapımını üstlenen ortaklık yapısına sahip şirketlerin ihaleye katılması yasa dışı kabul edilmiştir.
Detaylı Analiz
İhaleye konu olayda temel uyuşmazlık, bir danışmanlık hizmetini gerçekleştiren firma ile bu hizmeti alan yapım işi ihalesine teklif sunan başka bir firma arasındaki sermaye ilişkisi üzerine kuruludur. Başvuru sahibi şirketin ortaklarından birinin aynı zamanda danışmanlık hizmetlerini yerine getiren yüklenicinin tamamına sahip olması, bu ilişkinin ihaleye katılım açısından engel teşkil edip etmediği sorusunu doğurmuştur. Bu bağlamda başvuru sahibi, yalnızca ortaklık ilişkisinden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yersiz olduğu kanaatindedir.
İhale sürecine ilişkin olarak tartışılan temel nokta, ortaklık yapısının iş deneyimi ya da yeterlik kriterlerini etkileyen bir unsur olup olmadığı değil, Kanun’un belirlediği katılma yasaklarına girip girmediğidir. Başvuru sahibinin sunduğu teklifin, teknik ya da mali yeterlik açısından değil, bünyesindeki ortaklardan birinin danışmanlık yüklenicisiyle doğrudan sermaye bağının bulunması nedeniyle değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla burada iş deneyim belgesi ya da mesleki yeterliklerle ilgili bir uyuşmazlık değil, ihale sürecindeki yasaklılık halleri bağlamında bir değerlendirme yapılmıştır.
Esaslı unsur bakımından yapılan değerlendirmede, danışmanlık hizmetinin doğrudan temin yöntemiyle temin edilmiş olması, bu ilişkiyi önemsizleştiren bir detay olarak değil, yasak kapsamına giren ilişki açısından belirleyici bir unsur olarak görülmüştür. Zira hizmetin niteliği ya da alım yöntemi gözetilmeksizin, ihale konusu işle doğrudan bağlantılı danışmanlık faaliyetinin yüklenicisi olan bir şirketle ortaklık veya sermaye ilişkisi olan tarafların yapım ihalesine katılması, çıkar çatışmasına açık kapı bırakabileceğinden, kamu yararı ve rekabet anlayışıyla bağdaşmadığı değerlendirilmiştir.
Pilot ortaklık veya iş deneyimi açısından yapılan özel bir analiz söz konusu olmamıştır. Çünkü başvuru sahibine yönelik değerlendirme, ortaklık yapısındaki kişiyle danışmanlık yüklenicisi arasındaki mülkiyet ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle şirketin pilot ya da özel ortak olmasına ya da deneyimin yeterliliğine dair bir inceleme yapılmaksızın, doğrudan yasaklılık hali uygulanmıştır. Dolayısıyla burada, teknik veya mali yeterlilikten bağımsız olarak hukuki ehliyet zemininde bir dışlama söz konusudur.
Kamu İhale Kurulu, söz konusu ortaklık ilişkisinin açık şekilde ilgili Kanun hükmü kapsamında değerlendirildiğini belirterek başvuruyu reddetmiştir. Yaklaşım, hukuki metinlerde yer alan ihaleye katılım yasağının somut olaya birebir uygulanması esasına dayanmakta olup, yasağın amacının rekabetin korunması ve çıkar çatışmasının önlenmesi olduğu vurgulanmıştır. Kurul, sermaye ilişkisinin seviyesini ve yönünü dikkate alarak, başvuru sahibi ile danışmanlık yüklenicisi arasında dolaylı ama doğrudan sermaye sahipliği üzerinden kurulan bağlantının ihaleye katılımı engelleyecek nitelikte olduğuna karar vermiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.