KÜNYE
- Toplantı No: 2023/038
- Gündem No: 24
- Karar Tarihi: 26.07.2023
- Karar No: 2023/UY.I-1041
- Başvuru Sahibi: Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.
- İhaleyi Yapan İdare: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım, Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü
- İKN: 2023/290731
- İhale Adı: Çayırova İlçesi (2023 Yılı) Yol Yapımı
Özet
İhale dışı bırakma kararı, adli sicil kaydının mesleki faaliyetten kaynaklandığı gerekçesiyle hukuka uygun bulunmuştur
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, temsilcisinin adli sicil kaydının mesleki faaliyet kapsamında olmadığı, iş kazasının mesai dışında ve işveren otoritesi olmaksızın gerçekleştiği, temsilcinin şirketteki hissesi düşük olduğu ve işi sevk ve idare etmediği gerekçesiyle ihale dışı bırakılmasının haksız olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
Kurul, 4734 sayılı Kanun’un 10/4-e maddesi ve ilgili Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri uyarınca, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi halinde tüzel kişinin ihale dışı bırakılacağını tespit etmiştir. Somut olayda, temsilcinin yönetim kurulu üyesi olduğu şirketin iş yerinde meydana gelen iş kazası nedeniyle ‘taksirle ölüme neden olma’ suçundan mahkumiyet kararı bulunduğu, mahkeme kararında bu suçun mesleki faaliyet kapsamında gerçekleştiği, temsilcinin şirketin hakim hissedarı ve yönetim kurulu üyesi olduğu, dolayısıyla adli sicil kaydının istenilmesinde ve değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık olmadığı belirtilmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhale sürecinde tüzel kişiliği temsil eden kişinin adli sicil kaydının mesleki faaliyetten kaynaklandığının tespiti hangi ölçütlere göre yapılır?
Cevap: Adli sicil kaydının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığına karar verilirken, öncelikle kişinin tüzel kişilik içindeki pozisyonu, mesleki faaliyet alanı ve suçun iş yerinde, mesai kapsamında veya yönetim kontrolü altında işlenip işlenmediği dikkate alınır. Kesinleşmiş mahkeme kararlarında suçun mesleki faaliyetle bağlantısının açıkça belirtilmesi, değerlendirmede belirleyici olur. Bu nedenle, mahkeme kararındaki olay ve faaliyet ilişkisi önemlidir.
Soru: Yönetim kurulundaki bir üyenin adli sicil kaydındaki mahkumiyet, tüzel kişinin ihale dışı bırakılmasına neden olabilir mi?
Cevap: Yönetim kurulu üyelerinin mesleki faaliyetlerinden kaynaklanan kesinleşmiş mahkumiyetler, kamu ihale mevzuatı uyarınca tüzel kişinin ihale dışı bırakılmasına temel teşkil edebilir. Üyenin, şirketin iş ve işlemlerinde etkin konumda olması ve suçun o faaliyetle ilişkilendirilmesi, ihale dışı bırakma kararının hukuka uygun bulunması için önemli unsurlardır.
Soru: Bir kişinin şirketteki sermaye payının ve fiili yöneticilik durumunun ihale dışı bırakılma değerlendirmesine etkisi nedir?
Cevap: Sermaye payının az olması veya fiili yönetimi üstlenmiyor olması, her zaman ihale dışı bırakılmaya engel teşkil etmeyebilir. İdare ve karar merciileri, özellikle yönetim kurulu üyeliği ve şirket üzerindeki hakimiyet derecesini göz önünde bulundurarak değerlendirme yapar. Önemli olan, kişinin mesleki faaliyete ilişkin doğrudan veya dolaylı etkisinin bulunmasıdır.
Soru: İdarenin adli sicil kaydı talebinin ve incelemesinin hukuki dayanağı nedir, bu işlem hangi sınırlar içinde gerçekleştirilir?
Cevap: Kamu ihale mevzuatı, belirli şartlarda idarenin isteklilerin temsilci ve yönetim kurulu üyelerinin adli sicil kaydını talep etmesine ve değerlendirmesine imkan verir. Bu talebin amacı, ihale dışı bırakma sebeplerinin tespitine yöneliktir. Talep ve inceleme, yalnızca mevzuatta sayılan yeterlik ve yasak durumlar kapsamında ve kişisel verilerin korunması çerçevesinde yapılmalıdır.
Soru: Adli sicilde yer alan hükümlülüğün mesleki faaliyetle bağdaştırılamaması durumunda ihale dışı bırakma kararı verilebilir mi?
Cevap: Mahkumiyetin mesleki faaliyetle bağlantısının bulunmaması halinde, ihale dışı bırakma kararının dayanağı zayıflar ve bu durumda kararın hukuka uygunluğu tartışılabilir. Bu tür durumlarda, somut veriler ve mahkeme kararındaki suçun iş ve mesleki faaliyet ile ilişkisi net biçimde ortaya konmalıdır. Belge ve bilgiler arasında yeterli bağ kurulamazsa, ihale dışı bırakma gerekçesi zayıf kalabilir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Başvuru sahibinin temsilcisinin iş kazası dolayısıyla aldığı mahkumiyetin mesleki faaliyetten kaynaklandığının tespiti nasıl yapılmıştır?
Cevap: Kurul, mahkemenin kararında iş kazasının temsilcinin yönetiminde olduğu şirketin iş yerinde gerçekleştiği ve suçun – taksirle ölüme neden olma – mesleki faaliyet sırasında işlendiği hükmüne dayandırılmıştır. Bu kesinleşmiş mahkeme kararı, adli sicilin mesleki faaliyetten kaynaklandığını göstermektedir.
Soru: Temsilcinin şirkette azınlık hissesi bulunması ve işi sevk ve idare etmemesi ihale dışı bırakma kararını etkiler mi?
Cevap: Bu vakada temsilcinin azınlık hissesine sahip olması veya işi sevk ve idare etmediği iddiası dikkate alınmamıştır; çünkü temsilci yönetim kurulu üyesi ve hakim hissedardır. Bu nedenle, adli sicilin mesleki faaliyetiyle ilgili olduğu kabul edilip ihale dışı bırakma hukuka uygun bulunmuştur.
Soru: İdarenin temsilcinin adli sicil kaydını talep etme ve değerlendirme işleminin hukuka aykırılığı bulunmakta mıdır?
Cevap: Hayır. Yönetim kurulu üyesi olan temsilcinin adli sicil kaydının mesleki faaliyetle bağlantılı olması nedeniyle, idarenin adli sicil kaydını istemesinde ve bunu değerlendirmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Soru: İhale dışı bırakma sebeplerinden biri olarak temsilcinin adli sicil kaydının 4734 sayılı Kanun’un 10/4-e maddesi kapsamında olması gerektiği nasıl sonuçlandırılmıştır?
Cevap: Kurul, temsilcinin mahkumiyetinin mesleki faaliyet kapsamında gerçekleştiğine hükmetmiş, dolayısıyla 10/4-e maddesi kapsamında ihale dışı bırakmanın zorunlu ve hukuka uygun olduğu sonucuna varmıştır. Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.
Detaylı Analiz
İhale sürecinde gündeme gelen uyuşmazlık, bir teklif sahibinin temsilcisinin adli sicil kaydındaki mahkumiyetin, kamu ihale mevzuatında öngörülen dışlama sebepleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine odaklanmıştır. Başvuru sahibi temsilcisinin, iş kazası sonucu meydana gelen bir ölüm nedeniyle taksirle ölüme neden olma suçundan mahkum olduğuna dair kaydının iş ve mesleki faaliyet kapsamında olmadığını ileri sürmüş, bu nedenle şirketin ihale dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu savunmuştur. Buna karşılık uyuşmazlığın çözümünde esas alınan nokta, söz konusu mahkumiyetin temsilcinin şirket içindeki konumu ve olayın gerçekleştiği iş yeriyle olan doğrudan bağlantısı olmuştur.
Şikâyete konu işlemde, temsilcinin adli sicil kaydının dayandığı fiil bir iş kazası olup, bu kazanın şirketin iş yerinde, yönetim kurulu üyesi olan temsilcinin sorumluluğu altında gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Mahkeme kararı, suçun mesleki faaliyet sırasında işlendiğini açık bir biçimde ortaya koymaktadır. Bu çerçevede temsilciye isnat edilen fiilin, kamu ihale sürecinde değerlendirilmesi gereken bir yeterlik kriteri olan mesleki güvenilirlik unsurunu etkilediği değerlendirilmiştir. Bu noktada, idarenin temsilcinin adli sicil kaydını talep etmesi ve kararında dikkate alması, ihale mevzuatı uygulamalarıyla uyumlu bulunmuştur.
İnceleme sırasında ele alınan esaslı unsur, adli sicil kaydına konu mahkumiyetin mesleki faaliyet bağlamında oluşup oluşmadığıdır. Kararın dayanağını oluşturan irdeleme, yalnızca suçun işlenme zamanını ve yerini değil, aynı zamanda failin şirket içindeki görevini ve yetki düzeyini de kapsamıştır. Başvuru sahibi, temsilcinin işin fiili yönetiminde yer almadığını, düşük oranda sermaye payına sahip olduğunu öne sürmüşse de, kurul bu hususları belirleyici saymamıştır. Çünkü temsilcinin yönetim kurulu üyesi ve aynı zamanda şirket üzerinde hakimiyete sahip olduğu ortaya konulmuştur. Bu durumda, temsilcinin fiilen işin başında olup olmamasından ziyade, hukuki statüsünün sorumluluğunun belirlenmesinde esas alındığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde pilot ortağın teknik yeterlik veya iş deneyimi gibi unsurlar değerlendirme konusu olmamıştır; bu başvuruda esas dikkate alınan husus, şirketin temsilcisinin cezai sorumluluğu üzerinden şekillenen ihale dışı bırakma kararıdır. Bu açıdan değerlendirme, iş deneyim belgelerinin içeriği ya da teknik uygunluk koşullan etrafında değil, daha çok temsil kurumunun içeriği ve tüzel kişiliğin bu temsil üzerinden sorumluluğunun nasıl ortaya çıktığına dönüktür. Dolayısıyla, pilot ortaklık yapısına ya da teknik yeterliğe dair herhangi bir ihtilaf söz konusu değildir.
Sonuç olarak Kamu İhale Kurulu, temsilcinin mahkumiyetine dayanak oluşturan fiilin bir mesleki faaliyet sırasında işlendiğini, bu faaliyet yönüyle tüzel kişiliğin dışlanmasına neden olacak ölçüde ilgili mevzuat kapsamında olduğunu tespit etmiştir. Kurul, temsilcinin görev ve yetki statüsü ile somut olaya konu eylem arasında kurulan bağlantıyı yeterli görmüş; şirketin ihale dışı bırakılmasına ilişkin işlemi bu gerekçe temelinde hukuka uygun bulmuştur. Yapılan değerlendirme, yalnızca şirketin temsilcisi üzerinden değil, bu temsilin şirketin kamusal güvenilirliği üzerindeki etkisi üzerinden şekillenmiştir. Böylece şikayet başvurusu Kurul tarafından reddedilmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.