KÜNYE
- Toplantı No: 2022/006
- Gündem No: 27
- Karar Tarihi: 26.01.2022
- Karar No: 2022/UY.II-149
- Başvuru Sahibi: Haskoç Yapı Turizm İnşaat Otomotiv Sağlık Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Gültek Eklektrik Yapı San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü
- İKN: 2021/449104
- İhale Adı: Ankara – Beypazarı 1000 Kişilik Spor Salonu Yapım İşi
Özet
Geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının iadesi gerektiğine karar verildi
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, sözleşmeyi imzalamaması nedeniyle geçici teminatının tamamının gelir kaydedilmesine karşı, teklif tutarının %3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
4734 sayılı Kanun’un 33. maddesine göre geçici teminat asgari %3 olarak belirlenmiş olup, bu oranın üzerindeki teminatın rekabet, güvenilirlik ve gizlilik amaçlarına hizmet ettiği; ancak geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği, aksi halde eşit muamele ilkesine aykırı olacağı tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin teklif bedeli 17.913.066,13 TL olup, %3’ü 537.391,98 TL’dir; 675.000 TL olan geçici teminatın sadece %3’ü gelir kaydedilmelidir.
İdare Görüşü
İdare, geçici teminatın tamamının gelir kaydedildiğini bildirmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: Geçici teminat oranı üzerinde verilen ek teminatın ihale sürecinde hangi amaçlara hizmet ettiği kabul edilir?
Cevap: Geçici teminat asgari oranı üzerinde verilen ek teminatlar rekabet ortamının sağlanması, tekliflerin güvenilirliğinin artırılması ve gereken gizliliğin korunması gibi amaçlara hizmet edebilir. Ancak bu ek teminatlar, zorunlu asgari oran kadar gelir kaydedilir; aşan kısmın iadesi gerekir, aksi halde eşit muamele ilkesi zedelenebilir.
Soru: İhale sonrası, sözleşme imzalamama durumunda geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi hangi durumlarda sorun yaratabilir?
Cevap: Sözleşme imzalamama halinde geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi, teklif bedelinin kanuni asgari yüzdesi aşan kısmın iade edilmemesiyle eşit muamele ilkesine aykırılık oluşturabilir. Bu nedenle, sadece kanunda belirlenen asgari teminat oranına denk gelen tutar gelir kaydedilip fazlası iade edilmelidir.
Soru: İdare tarafından geçici teminatın gelir kaydedilme kararı alınırken uygulamada hangi ölçütler göz önünde tutulmalıdır?
Cevap: Geçici teminatın gelir kaydedilmesinde teklif bedelinin mevzuatta belirlenen asgari oranına dikkat edilmeli; bu oranın üzerindeki teminat iade edilmelidir. Aksi halde işlem hukuka aykırı sayılır ve ihalenin iptaline veya itirazlara yol açabilir.
Soru: Teklif bedelinin üzerinde verilen geçici teminatın daha sonra iade edilmemesi durumunda başvuru sahipleri hangi hukuki dayanağa dayanarak itiraz edebilir?
Cevap: Başvuru sahipleri, teklif bedelinin asgari geçici teminat oranını aşan kısmının iadesi gerektiğini, aksi halde eşit muamele ve hakkaniyet prensiplerinin ihlal edileceğini belirterek mevzuata aykırılık iddiasında bulunabilirler. Bu itirazlar genellikle Kamu İhale Kurumu kararlarıyla desteklenir.
Soru: Geçici teminatın asgari oranın üzerinde verilmesi idari uygulamada neden tercih edilir ve bu fazla kısım nasıl yönetilmelidir?
Cevap: İdareler, uygulamada rekabetin artması veya işin risk durumuna göre geçici teminatı asgari oranın üzerinde talep edebilir. Ancak fazla verilen teminat, sözleşme imzalanmasa da teklif bedelinin belirlenen asgari yüzdesi kadar kısmı gelir kaydedilir; üzerinde kalan tutar hak sahibine iade edilmelidir. Böylece gereksiz mali külfet önlenmiş olur.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi başvuru sahibinin hangi hakkını ihlal etmiştir?
Cevap: Başvuru sahibinin geçici teminatının teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının tamamının gelir kaydedilmesi, eşit muamele ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Bu nedenle, sadece teklif bedelinin %3’ü oranındaki kısmın gelir kaydedilmesi, aşan kısmın ise iade edilmesi gerekmektedir.
Soru: Başvuru sahibinin teklif bedeline ve geçici teminat oranına göre hangi miktardaki teminat gelir kaydedilmelidir?
Cevap: Başvuru sahibinin teklif bedeli 17.913.066,13 TL olup, bunun %3’ü 537.391,98 TL’dir. Geçici teminat 675.000 TL olduğundan, yalnızca 537.391,98 TL’lik kısım gelir kaydedilebilir; 137.608,02 TL olan fazlalık ise iade edilmelidir.
Soru: Başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatın tamamı gelir kaydedilebilir mi?
Cevap: Hayır, geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi doğru değildir. Sözleşme imzalanmasa dahi, sadece teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının dışındaki asgari teminat oranındaki tutar gelir kaydedilebilir; kalan kısım geri verilmelidir.
Soru: Kurul’un bu kararı sonrasında idarenin gerçekleştirmesi gereken işlem nedir?
Cevap: İdarenin, başvuru sahibinin geçici teminatının teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmını iade ederek, işlemleri mevzuata uygun şekilde yeniden gerçekleştirmesi gerekmektedir.
Detaylı Analiz
İhale sürecinde yaşanan uyuşmazlık, sözleşme imzalanmaması nedeniyle geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesinden kaynaklanmaktadır. Başvuru sahibi, teklif bedelinin %3’ünü aşan miktarın iade edilmesi gerektiğini ileri sürmüş; idare ise geçici teminatın tamamını gelir kaydetmiştir. Bu durum, teminatın ne ölçüde gelir kaydedilebileceği ve hangi kısmının iade edilmesi gerektiği hususunu tartışmaya açmıştır. Uyuşmazlığın temelinde, geçici teminatın yalnızca belli bir oranda zorunlu olduğu gerçeği yatmaktadır.
Geçici teminatın mali teklifin %3’ü oranında olması, ihale hukukunun temel kurallarından biridir. Ancak bazı durumlarda istekliler bu oranın üzerinde teminat sunabilmektedir. Bu vakada da benzer şekilde, isteklinin sunduğu geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünü aştığı görülmektedir. Sözleşme imzalanmadığında idare, geçici teminatın tamamını gelir kaydetmiş, burada iadenin sınırları gündeme gelmiştir. Konu yalnızca miktarın fazla verilmiş olması değil, bu fazla kısmın hukuken nasıl ele alınması gerektiğine ilişkindir.
Geçici teminata ilişkin uyuşmazlıkta öne çıkan kavram, “esaslı unsur”dur. Teminat tutarının hangi kısmının ihalenin bağlayıcılığı açısından zorunlu olduğu; hangi kısmın ise gönüllü, yani esaslı olmayan, tamamlayıcı bir güven unsuru olarak değerlendirileceği bu kapsamda önem kazanır. Kurul da bu ayrımı göz önüne alarak değerlendirme yapmıştır. Teminatın %3’lük kısmı esaslı bulunurken, fazlası ihalenin geçerliliğini etkilemeyen, ihaleye güven katma amacı güden bir unsur olarak değerlendirilmiştir.
Pilot ortağın iş deneyimi bu vakada tartışma konusu edilmemiştir. Dolayısıyla ihale sürecine ilişkin teknik yeterlik ya da yeterlik kriterlerinin karşılanıp karşılanmadığı değil, yalnızca teminatın parasal oranı yönünden oluşan uyuşmazlık çözüm konusu olmuştur. Sürecin esasen uygulayıcı idare tarafından nasıl yürütüldüğü değil, mevzuata uygunluk ölçüsünde değerlendirilen bir hukuki sonuç ön plana çıkmaktadır.
Kamu İhale Kurulu’nca yapılan değerlendirmede, geçici teminatın asgari kısmının yani %3’e karşılık gelen miktarın gelir kaydedilmesinin hukuken yeterli olacağı, bunun üzerinde kalan kısmın ise iade edilmemesinin eşit muamele ilkesini ihlal edeceği sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede, idarenin yalnızca kanunen zorunlu olan miktarı gelir kaydetmesi, fazla kısmı ise iade etmesi gerektiği yönünde karar alınmıştır. Böylece, hukuken geçici teminatın hem yaptırım fonksiyonu hem de hakkaniyete uygun kullanım sınırları çizilmiş olmaktadır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.