KÜNYE
- Toplantı No: 2023/054
- Gündem No: 15
- Karar Tarihi: 01.11.2023
- Karar No: 2023/UY.II-1373
- Başvuru Sahibi: Fatih Ak
- İhaleyi Yapan İdare: Beykoz Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü
- İKN: 2023/904213
- İhale Adı: 2023-2024 Yılı Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi
Özet
Park ve çevre düzenlemesi yapım işinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı nedeniyle ihalenin iptali
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ihale kapsamında çim biçme, çapalama, budama, sulama gibi işlerin hizmet alımı niteliğinde olduğunu, bu nedenle 696 sayılı KHK uyarınca belediyeler tarafından yapılamayacağını ve işlerin ayrıştırılarak ihaleye çıkılması gerektiğini iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale konusu iş, 486 kalem yapım işi içermekte olup yaklaşık maliyeti 94.957.501,92 TL’dir. Şikayete konu bazı iş kalemlerinin toplam tutarı yaklaşık 20.905.795,90 TL olup, bu tutar yaklaşık maliyetin %22,02’sini oluşturmaktadır. Bu iş kalemleri arasında çim biçme, çapalama, budama, sulama gibi park ve yeşil alanların bakımına ilişkin işler bulunmaktadır. 696 sayılı KHK ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3 maddesi uyarınca, mahalli idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapması yasaklanmıştır. İdarenin açıklamalarına rağmen, şikayete konu iş kalemlerinin niteliği gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu ve belediyelerce yapılamayacağı açık olduğundan başvuru sahibinin bu iddiası yerindedir. Öte yandan, yapım işi kalemleri ile hizmet ve mal alımı kalemleri arasında işin mahiyeti itibariyle doğal bir bağlantı bulunduğu ve birlikte yapılmasının zorunlu olduğu tespit edilmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: Belediye tarafından ihale edilen yapım işlerinde, iş kalemleri içinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde işler varsa bu durum nasıl değerlendirilir?
Cevap: Yerel yönetimlerin ihale dokümanlarında, 696 sayılı KHK kapsamında yasaklanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğindeki işler yer alıyorsa, bu işlerin ihaleden çıkarılması veya ayrıştırılması gerekir. Aksi takdirde, ihale mevzuatına aykırılık oluşur ve söz konusu işler dolayısıyla ihalenin iptaline kadar varan yaptırımlar gündeme gelebilir.
Soru: Yapım işi kapsamında gösterilen ancak niteliği gereği hizmet alımı kabul edilen iş kalemleri ile yapım işi kalemleri birlikte ihale edilebilir mi?
Cevap: İş kalemleri arasında doğal ve zorunlu bir bağlantı bulunması, hizmet alımı niteliğindeki kalemlerin yapım işiyle birlikte ihale edilmesini her zaman meşru kılmaz. Özellikle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı söz konusu ise, bu iş kalemlerinin birlikte ihaleye dahil edilmesi mevzuat uyumsuzluğuna yol açabilir.
Soru: Yaklaşık maliyet içinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğindeki işlerin oranı ihale süreci ve sonucunu nasıl etkiler?
Cevap: Bu tür işlerin yaklaşık maliyet içindeki payı nispeten yüksek ise (örneğin %20 ve üzerinde), mevzuata aykırılık ihale bütünlüğüne ilişkin ciddi tereddütler oluşturur. Bu da ihalenin iptal edilmesine kadar varan hukuki sonuçlar doğurabilir. Küçük oranlarda ise değerlendirme farklılık gösterebilir, ancak somut durum önemlidir.
Soru: İhale dokümanında veya idare açıklamalarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağına ilişkin belirsizlik veya tutarsızlık olması durumunda uygulamada hangi yaklaşım benimsenir?
Cevap: İhale dokümanında yasak kapsamına giren iş kalemlerinin açıkça belirtilmemesi ya da belirsiz ifadeler bulunması, itiraz ve şikayetlerde iptal kararı alınmasına zemin hazırlayabilir. Bu nedenle, yasak kapsamındaki işler net ve ayrıntılı biçimde dokümandan çıkarılmalı veya ayrı ihale edilmelidir.
Soru: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı ihlali tespit edildiğinde, idare bu durumu nasıl düzeltebilir?
Cevap: Yasak kapsamındaki iş kalemlerini ihaleden tamamen çıkarmak veya bu işleri ayrı bir ihale yoluyla gerçekleştirmek düzeltilme yolundaki temel yaklaşımdır. Ancak ihale süreci tamamlanmışsa ve yasak ihlali sonradan ortaya çıkmışsa, düzeltme imkanı sınırlı olabilir ve iptal kararı kaçınılmaz olabilmektedir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhale konusu iş kalemleri arasında yer alan çim biçme, çapalama, budama ve sulama gibi işler neden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmiştir ve belediyelerce yapılamamıştır?
Cevap: Bu işler, fiilen doğrudan personel vasıtası ile yerine getirilmesi gereken ve yapım işinden ziyade hizmet alımı nitelikli faaliyetlerdir. 696 sayılı KHK ve ilgili Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca, mahalli idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapması yasaklandığından, bu iş kalemleri belediyeler eliyle gerçekleştirilemez.
Soru: İdarece tüm iş kalemlerinin yapım işi kapsamında olduğu ve doğal bağlantı nedeniyle birlikte ihale edilmesinin zorunlu olduğu savunması Kurul kararını nasıl etkilemiştir?
Cevap: İdarenin bu savunması, iş kalemleri arasında doğal bağlantı olduğuna ilişkin değerlendirmeyi doğru bulsa da, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağını ortadan kaldırmamıştır. Dolayısıyla yasağa aykırılık devam ettiğinden, mevzuata uygunluk sağlanamamış ve ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Soru: Şikayete konu iş kalemlerinin toplam tutarının, yaklaşık maliyet içindeki oranı ne şekilde iptal kararına etki etmiştir?
Cevap: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğindeki işler, yaklaşık maliyetin %22’sini oluşturduğu için kriter açısından önemsiz görülmemiştir. Bu oranın yüksekliği nedeniyle aykırılıkların teklif değerlendirme ve ihale sürecini doğrudan etkilediği, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Soru: İhalenin iptaline karar verilirken mevzuata aykırılıkların düzeltilip düzeltilemeyeceği nasıl değerlendirilmiştir?
Cevap: Kurul, tespit edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağının ihlalinin düzeltilemeyecek nitelikte olduğu görüşündedir. İş kalemlerinin niteliği ve kapsamı itibarıyla bu mevzuata aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varıldığından ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Detaylı Analiz
İhale sürecine konu olan uyuşmazlık, belediye tarafından gerçekleştirilen bir park ve çevre düzenlemesi yapım işinde yer alan bazı kalemlerin, niteliği itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı özelliği taşıyıp taşımadığına ilişkindir. Başvuru sahibi, çim biçme, çapalama, budama ve sulama gibi faaliyette bulunulan işlerin aslında doğrudan personel eliyle yürütülen, süreklilik arz eden hizmet alımı niteliğinde olduğunu ve bu nedenle belediyeler tarafından 696 sayılı KHK uyarınca temin edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Bu işlerin tüm yapım kalemleriyle birlikte ihaleye konulmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin bu nedenle geçersiz olduğu yönünde bir iddia ortaya konmuştur.
Uyuşmazlığın merkezinde, ihale kapsamındaki bazı iş kalemlerinin türünün hatalı belirlenmiş olması bulunmaktadır. Park düzenlemesinde yer alan ve yaklaşık maliyetin yaklaşık beşte birini oluşturan bakım işlerindeki faaliyetlerin, teknik ve fiilî bakımdan sonuç üretici bir yapım faaliyeti değil, hizmet sunumu olduğu değerlendirilmiştir. Kurul da bu faaliyetleri doğası gereği personel çalıştırılmasına dayalı işler olarak nitelendirmiştir. Bu tespit, bahse konu işlerin hizmet alımı yöntemine tabi tutulamayacağı ve belediyelerin bu kapsamda ihale düzenleyemeyeceği gerekçesine dayanarak yapılmıştır.
Bu çerçevede, ihale dokümanındaki iş kalemleri arasında her ne kadar fonksiyonel bir bütünlük olsa da, bu bağlantı mevzuatın öngördüğü yasağı ortadan kaldırmaya yeterli görülmemiştir. Yani, yapım işiyle zorunlu olarak birlikte yürütülmesi gerektiği iddia edilen hizmet niteliğindeki işler, esaslı unsur olarak değerlendirilmiş ve ihale sınırları içerisinde barındırılamayacak nitelikte kabul edilmiştir. Bu yaklaşımda esaslı unsurun ihale teknik yapısına olan etkisi değil, hukuki niteliği ve yasak kapsamına girip girmediği öne çıkarılmıştır.
Özellikle personel çalıştırılmasına dayalı iş kalemlerinin yaklaşık maliyet içindeki oranının %22 seviyesinde olması, bu kalemlerin tali bir unsur olarak değil, ihalenin genel içeriğini maddi ve hukuki olarak etkileyen önemli bir bileşen olduğunu göstermiştir. Bu oran dikkate alındığında, söz konusu hizmetin ihale sürecine dâhil edilmesi sadece şekli değil, aynı zamanda maddi anlamda da ihale yapısını bozucu bir durum yaratmıştır. Bu durum, ihale bütünlüğüne doğrudan tesir ettiğinden, Kurul tarafından düzeltici işlem yoluyla giderilemeyecek bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, Kamu İhale Kurulu, idarenin doğal bağlantı gerekçesini belirli ölçüde anlamlı bulmakla birlikte, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağının ihlal edildiği tespitine öncelik vermiştir. Bu kapsamda ilgili iş kalemlerinin ihale dışına çıkarılmasının mümkün olmaması ve ihale dokümanına içkin olan bu aykırılığın düzeltilmesinin fiilen olanaksız oluşu nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiştir. Bu yaklaşım, ihale bütünlüğünü koruma ilkesi ile yasak kapsamındaki işlerin kamu kurumlarınca temininde aranan özel koşullar arasındaki dengenin, yasağın üstün tutulması yönünde kurulduğunu ortaya koymaktadır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.