KÜNYE
- Toplantı No: 2024/025
- Gündem No: 19
- Karar Tarihi: 27.06.2024
- Karar No: 2024/UY.I-811
- Başvuru Sahibi: Limanyol İnş. Mad. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - Makyal Enj. Sis. San. A.Ş. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ)
- İKN: 2024/435877
- İhale Adı: Cihanbeyli İlçesi Doğal Gaz Boru Hattı Projesi
Özet
İhale dışı bırakma işlemi, yasaklı ortağın %100 ortak olduğu şirket nedeniyle mevzuata uygundur
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, özel ortağının yasaklılık durumunun diğer bir şirkete ait yasaklama kararı nedeniyle yanlış değerlendirildiğini, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale dosyası ve EKAP sorgulaması sonucunda, özel ortağın (Hüsnü Sürgüt) 26.08.2023-26.08.2024 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca yasaklı olanların doğrudan veya dolaylı olarak ortak olduğu şirketlerin ihalelere katılamayacağı, yasaklılık teyidinin ihale tarihi itibariyle tüm istekliler için zorunlu olduğu ve bu yasaklara rağmen ihaleye katılanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Özel ortağın %100 ortak olduğu şirketin yasaklı olması nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygundur.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhaleye katılan firmanın ortaklarından veya özel ortaklarından birinin yasaklı olması, firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli midir?
Cevap: Evet, ihale tarihi itibarıyla ortakların, özel ortakların veya dolaylı ortakların yasaklı olup olmaması sorgulanır ve yasaklılık tespit edilen kişi veya kişilerin şirket payı oranına bakılmaksızın teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Çünkü yasaklı kişilerin doğrudan veya dolaylı ortak olduğu şirketler ihale sürecine dahil olamaz. Ancak yasaklılığın tespiti ihale anına göre yapılmalı, yasaklılık durumu ihale sürecinden sonra ortaya çıkmışsa farklı değerlendirme yapılabilir.
Soru: Yasaklı ortak nedeniyle bir teklifin değerlendirme dışı bırakılması durumunda, teklifin verilmesi esnasında yatırılan geçici teminat ne şekilde işlem görür?
Cevap: Yasaklı ortak nedeniyle teklifin geçersiz sayılması veya ihaleden dışlanması halinde, bu teklif sahibi için yatırılan geçici teminat mevzuat uyarınca gelir kaydedilir. Geçici teminatın gelir kaydı, yasaklılık tespitiyle birlikte firmaya uygulanan ağır bir yaptırım olup teklifin kabul edilebilirliğine engel teşkil eder.
Soru: İhale şikayet başvurularında tek dilekçe ile birden fazla ihaleye karşı itirazen şikayet yapılması yönetmeliğe veya usul kurallarına uygun mudur?
Cevap: Genel uygulamada, her bir ihale için ayrı ve spesifik itirazen şikayet başvurusunda bulunulması beklenir. Tek dilekçe ile birden fazla ihaleye ilişkin itirazen şikayet yapılması şekil yönünden uygunsuz bulunabilir ve bu durum başvurunun reddine sebep olabilir. Bu sayede her ihale özelinde inceleme ve değerlendirme yapılması sağlanır.
Soru: Yasaklama kararının kaldırılması talebi Kamu İhale Kurumu’nun görev yetki alanına girer mi ve bu taleple ilgili süreç nasıl yürütülür?
Cevap: Yasaklama kararının kaldırılması veya sona erdirilmesi talepleri genellikle Kamu İhale Kurumu’nun görev alanı dışındadır. Bu tür taleplerin değerlendirilmesi ve karara bağlanması ilgili idari mercilere veya mahkemelere bırakılmıştır. Dolayısıyla Kamu İhale Kurumu, yasaklama kaldırma taleplerini doğrudan inceleyip sonuçlandıramaz.
Soru: Yasaklılık doğrulamasının hangi aşamada ve ne şekilde yapılması gerekir?
Cevap: Yasaklılık durumunun tespiti ihale tarihi itibarıyla EKAP sistemi veya ilgili resmi kayıtlar üzerinden yapılır. Tüm istekliler için aynı anda ve kapsamlı sorgulama yapılmalıdır. Bu işlem, yasaklı olması halinde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinin hukuki zemini oluşturur. Soruşturmanın ihale öncesinde ve teklif teslim sonrasında yapılması, yasaklılık durumunun net olarak belirlenmesini sağlar.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Başvuru sahibinin özel ortağının tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olması, şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli bir gerekçe midir?
Cevap: Evet, başvuru sahibinin özel ortağının yasaklı olması, özel ortağın %100 ortak olduğu şirketin ihale sürecinde değerlendirme dışı bırakılması için yeterlidir. Bu durum, yasaklılık sorgulaması ihale tarihi itibariyle yapılmış ve mevzuat gereği bu yasaklı ortağın şirket üzerinden ihaleye katılması engellenmiştir.
Soru: Geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi, özel ortağın yasaklı olması nedeniyle yapılan ihale dışı bırakma kararından bağımsız olarak mı uygulanmıştır?
Cevap: Hayır, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi özel ortağın yasaklılığı nedeniyle şirketin teklifinin geçerli sayılmaması sonucunda yapılmıştır. Yani, yasaklı ortağın %100 ortak olduğu şirketin ihaleye katılması mevzuata aykırı olduğundan, buna bağlı olarak teminat gelir kaydedilmiştir.
Soru: Başvuru sahibinin tek dilekçe ile birden fazla ihaleye yaptığı itirazen şikayet başvurusunun şekli durumu karar üzerinde nasıl etkili olmuştur?
Cevap: Başvuru sahibinin tek dilekçe ile birden fazla ihaleye itirazen şikayet işlemi yapması şekil şartlarına aykırı bulunmuştur. Bu durum, şikayetin esasına ilişkin değerlendirmeden bağımsız olarak başvurunun reddi için bir gerekçe oluşturmuştur.
Soru: Başvuru sahibinin yasaklama kararının kaldırılması yönündeki talebinin incelenmemesinin sebebi nedir?
Cevap: Başvuru sahibinin yasaklama kararının kaldırılması talebi, Kamu İhale Kurumu’nun görev alanına girmediği için incelenmemiş ve görev yönünden reddedilmiştir. Bu nedenle bu talep hakkında hukuki bir değerlendirme yapılmamıştır.
Detaylı Analiz
İhaleye ilişkin yapılan şikâyet başvurusu, isteklinin özel ortağının yasaklı olması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerine yöneliktir. Başvuru sahibi, özel ortağın yasaklılık durumunun yanlış değerlendirildiğini ve bu nedenle alınan kararların hukuksuz olduğunu öne sürmüştür. Ancak başvurunun incelenmesi sonucunda, başvuru sahibinin özel ortağının yasaklı olduğunun ihale tarihi itibarıyla sorgulama sistemi üzerinden tespit edildiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlık, bu tespit ışığında yapılan işlem ve uygulamaların mevzuata uygunluk taşıyıp taşımadığı ekseninde değerlendirilmiştir.
Vaka özelinde tartışılan temel mesele, yasaklı olduğu tespit edilen kişinin söz konusu teklif veren şirketin özel ortağı olması durumunda, bu teklifin geçerliliğini sürdürüp sürdüremeyeceğidir. Özellikle yasaklı olunan tarihlerle ihale tarihi arasında kurulan doğrudan bağlantı, yapılan değerlendirmenin merkezini oluşturmuştur. EKAP üzerinden yapılan sorgulama doğrultusunda, özel ortağın yasaklılık süresinin ihale tarihini kapsadığı ve bu kapsamda şirkete yapılan iştirakın dolaylı dahi olsa yasaklılık hükümlerini tetiklediği belirlenmiştir. Bu tespitle birlikte teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemi, ihale sürecinin güvenilirliği açısından temel bir denetim unsuru hâline gelmiştir.
Uyuşmazlıkta esaslı unsurlardan biri, teklifin geçerliliğini etkileyecek nitelikteki yasaklılık durumunun ihale tarihinde mevcut olup olmadığıdır. Bu etkenin sadece doğrudan değil aynı zamanda dolaylı ortaklıklar üzerinden de değerlendirilmesi gerektiğinden, özel ortağın %100 pay sahibi olduğu başka bir şirketin yasaklı olması da göz önüne alınmıştır. Bu nedenle ilgili ortak, teklif veren şirketin işleyişine hâkim pozisyonda olduğundan, yasaklılık hükümleri doğrudan geçerli sayılmıştır. Bu yaklaşım, yasaklı kişilerin kamu ihalelerine dolaylı yollarla katılımını engelleme amacına yöneliktir ve vaka özelinde esaslı unsurun ihlal edildiği kanaatine dayanılarak karar oluşturulmuştur.
Pilot ortaklığa ilişkin herhangi bir özel değerlendirme bulunmamakla birlikte, kararın ağırlıklı olarak özel ortağın durumuna dayandırıldığı görülmektedir. Bu çerçevede, iş deneyimine ilişkin bir tartışma gündeme gelmemiştir. Değerlendirme, sadece yasaklılık koşulunun sağlanmadığı yönünde yoğunlaştığı için pilot ortak tarafından sağlanan yeterlilik kriterlerinin geçerliliği ya da iş deneyimi belgeleri kararın esasını etkilememiştir. Böylece, iş deneyimi veya yeterlik belgeleri üzerinden yürüyen teknik bir uyuşmazlık değil, doğrudan hukuki ehliyetin sorgulandığı bir durum değerlendirilmiştir.
Kamu İhale Kurulu, yaptığı değerlendirmede ihalenin temel şartlarından biri olan yasaklılık teyidinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Bu kapsamda teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca başvuru sahibinin şekil açısından birden fazla ihaleye aynı dilekçe ile başvurmuş olması ve yasaklama kararının kaldırılmasına yönelik talebinin Kurum yetki sınırlarını aşması gibi diğer unsurlar da başvurunun reddi sonucunu destekleyen unsurlar arasında değerlendirilmiştir. Kurulun yaklaşımı, ihale mevzuatının temel amacı olan kamu kaynaklarının güvenliğini esas alan bir doğrultuda şekillenmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.