KÜNYE
- Toplantı No: 2022/006
- Gündem No: 44
- Karar Tarihi: 26.01.2022
- Karar No: 2022/UY.II-160
- Başvuru Sahibi: Tbm Yapı Eml. İnş. Taah. Tur. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - İmaj Altyapı Üstyapı San. ve Tic. A.Ş. - Uluray Yapı İnş. A.Ş. - Baran Yapı İnşaat Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. - Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Turz. A.Ş. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: Şahinbey Belediye Başkanlığı
- İKN: 2020/728375
- İhale Adı: Köprülü Kavşak Yapım İşi
Özet
İhaleye katılamayacak ortak hakkında kesinleşmiş mahkumiyet nedeniyle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatların iadesi mevzuata uygundur
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ortaklarından birinin yargılamasının kesinleşmemiş olması nedeniyle yasaklama kararının hukuka aykırı olduğunu, sadece yasak fiil veya davranışa iştirak eden ortak hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğini, iş ortaklığının tüm ortakları hakkında yasaklama kararı verilmesinin mevzuata aykırı olduğunu ve geçici teminatlarının irat kaydedilmek üzere geri istenilmesinin yanlış olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
Kamu İhale Kanunu’nun 11/a maddesi uyarınca, terör örgütü üyeliği nedeniyle kesinleşmiş mahkumiyeti bulunanların ihalelere katılamayacağı, bu nedenle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği; ihaleye katılamama yasağının ihaleyi yapan idarece veya ilgili bakanlıkça verilmesi gerektiği; yasaklama kararlarının Kurumun görev alanı dışında olduğu; geçici teminatların iade edilip, bankalarla yapılan yazışmalar sonucu teminatların gelir kaydedilmediği tespit edilmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru 1: İhaleye katılan iş ortaklığının bir ortağının kesinleşmiş mahkumiyeti varsa, iş ortaklığının tamamının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hukuken mümkün müdür?
Cevap: Evet, kesinleşmiş mahkumiyet nedeniyle yasaklı hale gelmiş bir ortağın iş ortaklığında bulunması, ortaklığın ihaleye katılmasını engeller. Bu durumda, iş ortaklığının tamamının teklifi değerlendirme dışı bırakılır. Bu yaklaşım, ortaklardan birinin ihaleye katılamama hali varsa iş ortaklığının da tümüyle yasak kapsamına alınmasının uygulamada yaygın bir sonucu olduğuna işaret eder.
Soru 2: İhaleye katılamama yasağı verme yetkisi hangi mercilere aittir ve Kamu İhale Kurulu (KİK) bu konuda yetkili midir?
Cevap: İhaleye katılamama kararı verebilecek yetkili makamlar, ihaleyi yapan idare veya ilgili bakanlıklardır. KİK’in yasaklama kararları verme yetkisi bulunmaz. Bu nedenle, yasaklamaya ilişkin itirazların KİK tarafından incelenmemesi veya reddedilmesi mevzuata uygundur.
Soru 3: İş ortaklığının teklifinin yasak sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması halinde, geçici teminatların iadesi nasıl uygulanır?
Cevap: Teklif değerlendirme dışı bırakıldığında, geçici teminatlar iade edilir ve bu teminatlar gelir kaydedilmez. Teminatların alıkonması veya irat kaydı yapılması, ancak başka mevzuat hükümlerine uygunluk durumunda söz konusu olur. İhaleye katılamama sebebiyle teklif dışı bırakılan ortaklıklar için teminatların iadesi norm olarak benimsenmiştir.
Soru 4: Ortaklık ortaklarından birinin henüz kesinleşmemiş yargılaması varsa, iş ortaklığının tamamı hakkında yasaklama kararı verilmesi mevzuata uygun mudur?
Cevap: Yasaklama kararlarının dayanağı kesinleşmiş mahkumiyetlerdir. Kesinleşmemiş yargılamalar yasaklama sebebi oluşturmaz. Bu durumda, sadece kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan ortak nedeniyle iş ortaklığının tamamının yasaklanması mümkün olup, kesinleşmemiş yargılamaları nedeniyle tüm ortaklık için yasaklama kararı verilmesi mevzuata aykırı görülmemektedir.
Soru 5: İş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi sonrasında, yasaklama kararları ile ilgili itiraz süreçlerinde nelere dikkat edilmelidir?
Cevap: Yasaklama kararlarının yetkili mercilerce verilmiş olması gerekir; bu kararların Kurumun görev alanı dışında bulunması nedeniyle KİK tarafından incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, yasaklama kararlarına itirazlar öncelikle ilgili idare veya bakanlık mercilerine yapılmalıdır, aksi halde başvurular yetki dışı görülerek reddedilebilir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru 1: İhaleye katılan iş ortaklığının özel ortağının kesinleşmiş terör örgütü üyeliği mahkumiyeti varsa, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hukuken nasıl gerekçelendirilmiştir?
Cevap: Kesinleşmiş mahkumiyet nedeniyle yasaklama durumu bulunan ortağın varlığı, iş ortaklığının tamamının ihaleye katılmasını engeller ve bu nedenle teklif değerlendirme dışı bırakılır. Bu hüküm, iş ortaklığının ortaklarından birinin ihale yasaklısı olması halinde, ortaklık teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine dayanır.
Soru 2: İhaleye katılamama yasağı ve yasaklama kararını hangi makam verir ve KİK’in bu konudaki yetkisi nedir?
Cevap: İhaleye katılamama yasağı ihaleyi yapan idare veya ilgili bakanlık tarafından verilir. Kamu İhale Kurulu ise bu yasaklama kararları verme yetkisine sahip değildir; dolayısıyla yasağa ilişkin şikâyetlerin KİK tarafından kabul edilmemesi yerinde bulunmuştur.
Soru 3: İş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrası geçici teminatların iadesi nasıl sonuçlanmıştır?
Cevap: Geçici teminatlar iade edilmiştir ve bankalarla yapılan yazışmalar sonucunda teminatların gelir kaydedilmediği tespit edilmiştir. Bu nedenle geçici teminatların irat kaydedilmek üzere geri istenilmesi talebi yerinde görülmemiştir.
Soru 4: Başvuru sahibinin ortaklarından birinin yargılamasının kesinleşmemiş olması halinde, yasaklama kararının tüm ortaklar için hukuka aykırı olduğuna dair iddia değerlendirmesi nasıldır?
Cevap: Yasaklama kararı, kesinleşmiş mahkumiyet gerektirir ve bu halde iş ortaklığı tamamen yasağa tabi olur. Kesinleşmemiş yargılama durumu değerlendirme konusu değildir. Dolayısıyla, sadece kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan ortak sebebiyle tüm iş ortaklığının dışlanması mevzuata uygun bulunmuştur.
Detaylı Analiz
İhaleye ilişkin uyuşmazlık, bir iş ortaklığının sunduğu teklifin, ortaklardan birinin kesinleşmiş terör örgütü üyeliği mahkumiyeti nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması işlemine odaklanmaktadır. Başvuru sahibi, ilgili ortağın mahkumiyet kararı kesinleşmediği gerekçesiyle teklifin tümüyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla başvuru yapmıştır. Ayrıca geçici teminatlarının irat kaydı amacıyla talep edilmesinin de yanlış olduğunu ileri sürmüştür. Kurul, bu itirazlar çerçevesinde değerlendirmesini yalnızca mevzuatın öngördüğü sınırlar dahilinde yapmıştır.
Uyuşmazlığın merkezinde yer alan konu, iş ortaklığına dahil bir ortağın kesinleşmiş mahkumiyeti nedeniyle tüm teklifin geçersiz sayılıp sayılmayacağıdır. Bu bağlamda tartışma, ihaleye katılım yeterliliği bakımından ortaklık yapısında yer alan her bir ortağın durumunun birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir. Kurul, ortaklardan sadece birinin yasaklı durumda olmasının iş ortaklığının bütün olarak teklif vermesi ve ihaleye katılmasını engelleyeceği sonucuna ulaşmıştır. Yani ortaklardan biri yasaklı konumda ise, bu durum diğer ortakların ihale sürecine devam etmesine olanak sağlamamaktadır.
Bu bağlamda değerlendirilen bir diğer husus ise, söz konusu mahkumiyetin “esaslı unsur” taşıyıp taşımadığıdır. Burada esaslı unsur, ihaleye katılımı doğrudan etkileyen bir durum olarak kabul edilmiştir. Terör örgütü üyeliği gibi ağır bir isnada ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet, tarafsız bir şekilde ihaleye katılımı engelleyen nitelikte esaslı bir unsur olarak değerlendirilmiş, bu nedenle başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir. Ortaklardan yalnızca birinin bu durumda olması, iş ortaklığını bütünüyle etkilediği için ayrıca oransal ya da bireysel değerlendirme yapılmamıştır.
Teklif değerlendirmesi yönünden pilot ortağın iş deneyimine özel bir değerlendirme yapılmamış; zira uyuşmazlık, teknik yeterlilik ya da belge sunma koşullarına değil, ihaleye katılım yasağı kapsamındaki bir duruma ilişkindir. Bu nedenle iş deneyimi bakımından ihale yeterliliği ya da pilot ortakla ilgili yeterlik bölümü tartışılmadan, doğrudan katılım engeli nedeniyle teklif değerlendirme dışı bırakılmıştır. Kurul incelemesinde teknik veya mali yeterlik değil, hukuki yeterlik engeli esas alınmıştır.
Son olarak, Kamu İhale Kurulu yasaklama kararları verme yetkisinin kendisinde bulunmadığını, bunun idare veya ilgili bakanlık tarafından yapılabileceğini ifade ederek, yasağa ilişkin değerlendirmede bulunmamıştır. Ancak ihaleye katılmama durumunun mevcut olması halinde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idari işlem mevzuata uygun bulunmuştur. Geçici teminatların durumu da ayrıca incelenmiş ve gelir kaydedilmediği, teminatların iade edildiği tespit edilmiştir. Tüm bu tespitler sonucunda, başvuru sahibinin itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.