KÜNYE
- Toplantı No: 2023/031
- Gündem No: 39
- Karar Tarihi: 31.05.2023
- Karar No: 2023/UY.I-841
- Başvuru Sahibi: Aytekin Alüminyum İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
- İhaleyi Yapan İdare: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü
- İKN: 2023/280164
- İhale Adı: Karayolları 14 Bölge Müdürlüğü Bünyesindeki Devlet ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi Yapımı, Bakımı, Onarımı ve Yenilenmesi, Dmi, Sistemleri İle Ulaşım Etütleri İşlerinin Yapılmasının Yapım İşi
Özet
İhaleye fesat karıştırma suçundan hüküm giyen ortakların bulunduğu şirketlerin tekliflerinin geçerliliğinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği kararı
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ihaleye fesat karıştırma suçundan hüküm giymiş ortakların bulunduğu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
Ankara 65. Asliye Ceza Mahkemesi’nin kesinleşmemiş kararı ile Rekabet Kurulu’nun idari para cezası kararı incelenmiş, bu kararların ihaleye fesat karıştırma ve danışıklı hareket iddialarını içerdiği tespit edilmiştir. Ancak, yasaklılık teyitleri EKAP üzerinden yapılmış ve ihale tarihi itibariyle ilgili şirketlerin yasaklı olmadığı anlaşılmıştır. Mevzuat gereği, kamu davası açılan kişilerin dava sonuçlanana kadar ihalelere katılamayacağı, yasaklı gerçek kişilerin hakim ortak olduğu şirketlerin de yasaklanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, idarenin mahkeme ve Rekabet Kurulu kararlarını dikkate alarak söz konusu isteklilerin tekliflerinin geçerliliğini yeniden değerlendirmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İdare Görüşü
İdare, ihaleye katılan tüm isteklilerin yasaklılık teyitlerini EKAP üzerinden yapmış ve yasaklı olan gerçek veya tüzel kişi bulunmadığını bildirmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: Fesat karıştırma suçundan hakkında kesinleşmemiş dava bulunan gerçek kişinin hakim ortak olduğu şirketler ihalelere katılabilir mi?
Cevap: Kesinleşmemiş olsa bile fesat karıştırma suçundan kamu davası açılan ve yasaklılık şüphesi bulunan gerçek kişilerin hakim ortak olduğu şirketler, ihale mevzuatı kapsamında yasaklı kabul edilmekte ve bu bağlamda ihale işlemlerinde tekliflerinin geçerliliği değerlendirilirken özel incelemeye tabi tutulmaları gerekmektedir.
Soru: Yasaklılık sorgulamaları yalnızca EKAP üzerinden yapıldığında, ihaleye fesat karıştırma suçundan şüpheli ortaklar içeren şirketlerin teklif geçerliliği nasıl ele alınmalıdır?
Cevap: EKAP sorgulamaları, yasaklılık durumunu anlık ve resmi kayıtlar üzerinden tespit etmeye yarar ancak mahkeme ve Rekabet Kurulu gibi diğer resmi mercilerin fesat karıştırma iddialarını içeren kesinleşmemiş kararları da dikkate alındığında, idareler bu şirketlerin tekliflerinin geçerliliğini yeniden değerlendirmek ve gerekirse ilave incelemeler yapmak durumundadır.
Soru: İhalelerde fesat karıştırma suçundan hüküm giymiş ortakların bulunduğu şirketlerin teklifleri otomatik olarak değerlendirme dışı bırakılmalı mıdır?
Cevap: Bu tür tekliflerin otomatik olarak değerlendirme dışı bırakılması zorunlu değildir; ancak idarelerin mahkeme kararları ve Rekabet Kurulu hükmü gibi ilgili belgeleri göz önünde bulundurarak tekliflerin geçerlilik durumunu yeniden incelemeleri uygun görülmektedir. Bu şekilde haksız elenmeler veya mevzuat ihlalleri önlenebilir.
Soru: Kamu ihalelerinde yasaklı gerçek kişilerin hakim ortak olduğu tüzel kişilerin tekliflerinin değerlendirilmesine dair idarenin işlem yükümlülüğü nedir?
Cevap: İdarelerin, bu tür yasaklı gerçek kişilere sahip şirketlerin tekliflerini değerlendirirken sadece EKAP sorgulamasına güvenmemeleri, ayrıca mahkeme ve ilgili kurum kararlarını takip ederek tekliflerin yasaklılık durumunu kapsamlı şekilde incelemeleri ve buna göre tekliflerin geçerliliğini tespit etmeleri gerekmektedir.
Soru: İhalelerde fesat karıştırma suçlamasına ilişkin kesinleşmemiş yargı veya idari kararlar, tekliflerin değerlendirilme sürecinde ne şekilde dikkate alınmalıdır?
Cevap: Kesinleşmemiş kararlar hukuki sonuç doğurmamakla birlikte, ihale makamları bu kararları ihale değerlendirme sürecinde risk analizi ve değerlendirme kapsamına almalı, gerektiğinde tekliflerin geçerliliğini yeniden inceleyerek maddi gerçeğe uygun karar vermeye özen göstermelidir. Böylece ileride oluşabilecek hukuki uyuşmazlıklar ve mevzuat ihlalleri azaltılabilir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhaleye fesat karıştırma suçundan hüküm giymiş ortakların bulunduğu şirketlerin teklifleri, EKAP üzerinden yapılan yasaklılık teyitleri sonucunda yasaklı bulunmadığında dahi geçerlilik yönünden nasıl değerlendirilmelidir?
Cevap: EKAP üzerinden yasaklılık teyidi yapılmış ve şirketlerin ihale tarihindeki kayıtlarında yasaklı bulunmadığı anlaşılsa da, mahkeme kararları ve Rekabet Kurulu idari para cezası gibi kesinleşmemiş ancak ihaleye fesat karıştırma ve danışıklı hareket iddialarını içeren belgeler dikkate alınarak, ihale makamının bu şirketlerin tekliflerinin geçerliliğini yeniden değerlendirmesi gerekir.
Soru: Kamu davası açılan ve hakkında kesinleşmemiş fesat karıştırma suçlaması bulunan gerçek kişilerin hakim ortak olduğu şirketlerin ihaleye katılım durumu nasıl olmalıdır?
Cevap: Kamu davası halen devam eden ve kesinleşmemiş olsa bile fesat karıştırma suçundan kaynaklanan yasaklılık şüphesi bulunan gerçek kişilerin hakim ortak olduğu şirketler, ihale mevzuatı kapsamında yasaklı addedilir ve ihaleye katılımları değerlendirilirken tekliflerinin geçerliliği yeniden gözden geçirilmelidir.
Soru: Başvuru sahibinin, fesat karıştırma suçundan hüküm giyen ortakların bulunduğu şirketlerin tekliflerinin tamamen değerlendirme dışı bırakılması talebi Kurul tarafından nasıl sonuçlandırılmıştır?
Cevap: Başvuru sahibinin talebi kısmen haklı bulunmuş, yani şirketlerin tekliflerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği karara bağlanmış, ancak tüm iddialar tam olarak haklı görülmediği için başvuru bedelinin iadesi yapılmamıştır.
Soru: İdarenin EKAP üzerinden yasaklılık sorgulaması yapması fesat karıştırma suçundan hüküm giyen ortakların bulunduğu şirketlerin ihale dışı bırakılması için yeterli midir?
Cevap: EKAP üzerinden yapılan sorgulama fesat karıştırma suçuyla ilgili tüm durumu tam olarak kapsamadığından idarenin tek başına bu sorguya dayanması yeterli bulunmamış, mahkeme ve Rekabet Kurulu kararları gibi diğer belgeler ışığında idarenin tekliflerin geçerliliğini tekrar değerlendirmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.
Detaylı Analiz
İhale süreci bakımından ortaya çıkan uyuşmazlık, başvuru sahibinin, haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan hüküm verilmiş ortakların bulunduğu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddiasıyla şekillenmiştir. İdare ise, teklif sahibi şirketlere ilişkin yasaklılık sorgulamasının EKAP üzerinden yapılmış olması ve bu sorgular sonucunda herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanmaması gerekçesiyle bu talepleri kabul etmemiştir. Kurul ise genel yasaklılık teyit süreci dışında, somut bazı ceza ve idari süreçlerin, tekliflerin geçerliliğine etkisini ayrıca irdelemiştir.
Uyuşmazlığın merkezinde, şirket ortaklarının geçmişteki cezai sorumluluğu ile şirketin ihaleye katılım yeterliliği arasındaki bağ yer almaktadır. İstekli şirketlerin tüzel kişilik olarak EKAP üzerinde yasaklı olmadıkları açıkça tespit edilmiş olsa da, söz konusu şirketlerde hakim ortak konumunda bulunan bazı gerçek kişilere yönelik cezai süreçlerin ve Rekabet Kurulu’nun idari yaptırımının bulunması, tekliflerin geçerliliği yönünden tartışmaya açık hale gelmiştir. Bu durumda, sadece merkezi sicil teyidi yerine, söz konusu gerçek kişilerin durumu ile şirket arasındaki fiilî bağın dikkate alınması gerektiği gündeme gelmiştir.
Bu bağlamda değerlendirilen temel noktalardan biri, “esaslı unsur” kavramının nasıl yorumlandığıdır. İstekli şirketin tüzel kişiliği yasaklı sayılmasa da, fesat karıştırma suçundan yargılanan ya da ceza almış bir gerçek kişinin şirket nezdindeki belirleyici ortak sıfatı, kurumsal yapıdan çok kişisel nitelik taşıyan bir yasaklılığın tüzel kişilik düzeyinde etkili olup olmayacağı sorusunu doğurmuştur. Kurul, bu ilişkinin soyut bir ortaklık yapısıyla sınırlı olmadığını, kamusal ihale sürecinin şeffaflığı gereği esaslı unsur olarak değerlendirilebilecek ortakların cezai geçmişinin ihale yeterliliğini doğrudan etkileyebileceğini göz önüne almıştır.
Bu çerçevede pilot ortağın iş deneyimine değil, doğrudan doğruya şirket ortaklarının hukuki durumuna ilişkin inceleme yapılmış; pilot veya diğer ortak ayrımı gözetilmeksizin, teklif sahibi şirketlerin ortaklık yapılarındaki bireylerin cezai sicilleri dikkatle analiz edilmiştir. İş deneyiminden kaynaklı bir yeterlik sorunu değil, ihaleye katılımın şekli meşruiyeti ele alınmış; bu nedenle teknik kapasiteler ya da iş tecrübesi üzerinden değil, yasağın sübjektif etkisi bağlamında bir değerlendirme söz konusu olmuştur.
Kurul’un yaklaşımı, yasaklılık teyidinin sadece EKAP verilerine dayandırılmasının yetersiz olduğu yönündedir. Somut olayda, mahkeme ve Rekabet Kurulu’nun karar içerikleri, her ne kadar kesinleşmemiş olsa da, idarenin göz ardı edemeyeceği düzeyde ciddi şüpheler barındırmaktadır. Bu nedenle kurul, söz konusu şirketlerin tekliflerinin geçerliliğinin yeniden ele alınması gerektiğine karar vermiştir. Ancak başvuru sahibinin tüm iddiaları tamamen haklı görülmediğinden, başvuru bedelinin iadesine gerek görülmemiştir. Karar, değerlendirme dışı bırakma yönünde doğrudan bir sonuç doğurmasa da, idareye ciddi bir yeniden inceleme sorumluluğu yüklemiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.