KÜNYE
- Toplantı No: 2021/014
- Gündem No: 49
- Karar Tarihi: 07.04.2021
- Karar No: 2021/UY.I-768
- Başvuru Sahibi: Dicle Temizlik Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Yemek Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
- İhaleyi Yapan İdare: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı
- İKN: 2021/83621
- İhale Adı: Park Yapımı ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi
Özet
Park yapımı ihalesinde hizmet alımı ağırlığı nedeniyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı ihlal edilerek ihalenin iptaline karar verildi
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağına aykırı olarak yapıldığını, ihalenin kısmi teklife açık olması gerektiğini ve teknik şartnamede araç-gereçlerin belirtilmediğini iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale dokümanları ve yaklaşık maliyet analizine göre, ihale konusu iş 367 kalemden oluşmakta olup, yaklaşık maliyetin %50’sinden fazlası park bahçe bakım ve onarımına ilişkin iş kalemlerinden oluşmaktadır. Bu işler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olup, 696 sayılı KHK uyarınca belediyelerin bu tür hizmet alımı yapması yasaktır. Ayrıca, ihale konusu işin yapım işi olarak düzenlenmesi bu durumu değiştirmez. Teknik şartnamede işin yürütülmesi için gerekli araç ve gereçlerin listesi ve teknik tarifler yer almakta olup, bu yönüyle mevzuata uygundur. Test ve laboratuvar deneylerinin kapsam ve sıklığı sözleşme hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhale konusu işte yapım ve hizmet alımı unsurları bir arada olduğunda, ihale türü nasıl belirlenmelidir?
Cevap: İhale konusu iş yapım niteliğinde olsa da, yaklaşık maliyetin %50’sinden fazlası personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı içeriyorsa, işin niteliğine göre hizmet alımı hükümleri ve yasaklar dikkate alınmalıdır. Bu durumda sadece işin “yapım” olarak tanımlanması yeterli olmayabilir; hizmet alımı kapsamında yasaklı işlemler mevcutsa, ihale bu hususa göre değerlendirilir ve yasaklara uyulmalıdır.
Soru: Bir ihalenin yaklaşık maliyeti içindeki hizmet alımı oranı hangi sonuçları doğurur?
Cevap: Yaklaşık maliyetin yarısından fazlası personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde ise, özellikle belediyeler gibi 696 sayılı KHK kapsamındaki idareler için, bu tür yapım işi ihaleleri yapılamaz. Bu durumun tespiti halinde ihale iptal edilir ya da yeniden düzenlenmesi gerekir.
Soru: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı kapsamında ihalelerde kısmi teklif uygulanabilir mi?
Cevap: Kısmi teklif uygulamasına ilişkin özel bir düzenleme varsa dikkate alınabilir ancak, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı söz konusu olduğunda, ihale konusu işin yapı ve niteliğine bakılarak öncelikle yasak hükümlerle uyumluluğu değerlendirilmelidir. Dolayısıyla kısmi teklif uygulaması yasağa aykırılığı gidermekte tek başına yeterli olmayabilir.
Soru: Teknik şartnamede işin yürütümü için gerekli araç ve gereçlerin açıklanması zorunlu mudur?
Cevap: Teknik şartnamede işin yapılabilmesi için kullanılan araç-gereçlerin listelenmesi ve teknik tariflerinin yer alması, ihale dokümanlarının mevzuata uygunluğunu sağlamada önemli bir unsurdur. Bu şekilde düzenlenmiş şartnameler, sadece hizmet alımı veya yapım işlerinin ayırt edilmesini kolaylaştırmakla kalmaz, aynı zamanda ihale sürecinde objektif kriterlerin belirlenmesine de katkı sağlar.
Soru: Sözleşmeye bağlı test ve laboratuvar deneyleri hususunda ihalede hangi ölçütler esas alınır?
Cevap: Testler ile laboratuvar deneylerinin kapsamı ve sıklığı, işin niteliği ve sözleşme hükümlerine göre sözleşme hukukunun genel ilkelerine göre belirlenir. Bu tür teknik denetimler, ihale mevzuatının temel prensipleri çerçevesinde değerlendirilir ve ihale yasağı ya da uygunsuzluğa neden olmadığı sürece mevzuat ihlali sayılmaz.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhalenin yapım işi olarak düzenlenmesi, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı kapsamındaki ihlal tespitini etkiler mi?
Cevap: Hayır, bu ihale park yapımı olarak düzenlense de, yaklaşık maliyetin %50’sinden fazlası park bahçe bakım ve onarım işlerinden oluştuğundan uygulamada personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağına aykırılık teşkil edip ihalenin iptali gerektiği tespit edilmiştir.
Soru: Yaklaşık maliyetin %50’sinden fazlasının hizmet alımı niteliğinde olması ihale sonucunu nasıl etkiler?
Cevap: Yaklaşık maliyetin yarısından fazlası personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı içerdiği için, 696 sayılı KHK kapsamında belediyelerin bu tür ihaleleri yapması yasaklanmıştır. Bu durum, ihalenin iptaline karar verilmesine temel oluşturmuştur.
Soru: Teknik şartnamede araç ve gereçlerin belirtilmemesi yönündeki itirazın sonucu ne olmuştur?
Cevap: Teknik şartnamede işin yürütülmesi için gerekli araç ve gereçlerin listesi ve teknik tarifler bulunduğu için bu itiraz reddedilmiş, dokümanların mevzuata uygun olduğu kabul edilmiştir.
Soru: Test ve laboratuvar deneylerinin kapsam ve sıklığının değerlendirilmesinde hangi kriterler dikkate alınmıştır?
Cevap: Test ve laboratuvar deneylerinin kapsam ve sıklığı, sözleşme hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmiş ve bu hususun ihalenin mevzuata uygunluğunu değiştirmediği tespit edilmiştir.
Detaylı Analiz
İhaleye ilişkin şikâyet, belediye tarafından yapım işi olarak düzenlenen bir park yapımı ihalesinin gerçekte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıdığı iddiasına dayanmaktadır. Başvuru sahibi, ihale dokümanlarının içeriği ve işin fiili kapsamı dikkate alındığında, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğunu ileri sürerek, ihale sürecinin iptal edilmesini talep etmiştir. Özellikle ihalenin kısmi teklife açık olmaması ve teknik şartnamede araç-gereç açıklamalarının eksikliği gibi hususları da gündeme getirmiştir. Ancak uyuşmazlığın temelini, 696 sayılı KHK ile belediyelere getirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağının ihlal edilip edilmediği oluşturmuştur.
İhalenin yapım işi olarak tanımlanmasına rağmen, iş kalemleri incelendiğinde 367 adet iş kaleminin büyük bölümünün park bahçe bakımı, çevre düzenlemesi ve onarımı gibi esasen hizmet niteliği taşıyan faaliyetlerden oluştuğu tespit edilmiştir. Yaklaşık maliyet analizinde ise bu hizmet niteliğindeki kalemlerin toplam maliyetin %50’sinden fazlasını oluşturduğu belirlenmiştir. Bu oran, işin teknik olarak yapım işi kapsamına alınmasının yeterli olmayabileceğini göstermiştir. Bu çerçevede iş deneyim belgesi veya benzeri belgelerin türü ya da kapsamı değil, harcamaların niteliği belirleyici olmuş ve ihalenin türünün yalnızca formel bir tanıma indirgenemeyeceği ortaya konulmuştur.
Uyuşmazlık açısından “esaslı unsur” kavramı, burada yaklaşık maliyetin bileşimi üzerinden somutlaşmıştır. Yapım işi gibi görünen bir ihale içerisinde, eğer fiili içerik ve bedel dağılımı hizmet ağırlıklıysa, ihalenin bütününe şekil veren ana unsur da bu hizmet faaliyetleri olur. Kamu İhale Kurulu, söz konusu işin görünüşteki yapım işi mahiyetine karşı, içeriğinde esasen sürekli istihdam gerektiren bakım ve temizlik gibi insan gücüne dayalı işlerin baskın olduğunu kabul etmiştir. Bu durum, yapım işi görüntüsü altında hizmet alımı yasağının dolanılmaya çalışıldığını gösterir nitelikte değerlendirilmiştir.
Bu bağlamda, pilot ortağın ya da diğer ortakların iş deneyim belgesine ilişkin bir eksiklik ya da yetersizlik değerlendirilmesine yer verilmemiştir; çünkü uyuşmazlık iş deneyimi belgelerinin türü ya da uygunluğu üzerinden değil, ihalenin yapısı ve içeriğinin mevzuattaki yasaklı alanlarla çatışıp çatışmadığı üzerinden ele alınmıştır. Dolayısıyla yüklenici adaylarının yeterlik değerlendirmeleri yerine, ihalenin hukuki niteliklendirmesi esas alınmıştır.
Kamu İhale Kurulu, ihale evrakı ve yaklaşık maliyet analizi üzerinden yaptığı değerlendirmede, yapım işi gibi düzenlenen bu ihalenin gerçekte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıdığını ve bunun açık bir yasa ihlali oluşturduğunu tespit etmiştir. Kurul, teknik şartnamedeki araç-gereç listelerinin yeterli olduğunu, test ve deneylere ilişkin açıklamaların da sözleşme hukukunun genel çerçevesi dahilinde değerlendirilebileceğini belirtmiş ancak bu hususların ihalenin iptal kararını etkileyecek derecede belirleyici olmadığını ifade etmiştir. Sonuç olarak, ihalenin yürütülmesinin mevzuata aykırılığı gideren bir gerekçesi bulunmadığından iptal edilmesine karar verilmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.