KÜNYE
- Toplantı No: 2022/028
- Gündem No: 25
- Karar Tarihi: 18.05.2022
- Karar No: 2022/UY.I-617
- Başvuru Sahibi: Issd Bilişim Elektronik Eğitim San. ve Tic. A.Ş.
- İhaleyi Yapan İdare: Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı
- İKN: 2022/44115
- İhale Adı: Kavşakların Sinyalizasyon Sistemleri Altyapı Yenileme, Üstyapı Montaj ve Trafik Kontrol Merkezine Entegrasyonu İhalesi
Özet
İhaleye katılan şirketler arasındaki ortaklık ilişkisinin yasak fiil oluşturmadığı ve başvurunun görev yönünden reddi
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ortaklık ilişkisi bulunmadığını, dolayısıyla tekliflerinin yasak fiil kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini, ayrıca Rekabet Kurulu kararlarının göz ardı edilmemesi gerektiğini iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
Kurul, 4734 sayılı Kanun’un 11/f maddesinde ortaklık ilişkisinin yasak fiil sayılması için şirketlerin yönetim, denetim veya oy/pay hakkı bakımından hakimiyet ve yetkiye sahip olması gerektiğini; başvuru sahibinin yönetimindeki temsil oranının sıfır, pay oranının %10 olup hakim sermaye konumu bulunmadığını, temsil ve ilzama yetkili kişilerin farklı olduğunu, merkez adreslerinin farklı olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca, tekliflerin birbirinden oldukça uzak olması ve diğer isteklilerin tekliflerinin birbirine yakın olması tekliflerin birbirinden haberdar olunduğu iddiasını zayıflatmıştır.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhalelerde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında ortaklık ilişkisinin tespiti hangi somut göstergelere dayanmalıdır?
Cevap: Ortaklık ilişkisinin tespiti, şirketlerin yönetim organlarındaki temsil oranları, oy kullanma hakları, pay sahipliği oranları, temsil ve ilzama yetkili kişilerin kimler olduğu, şirket merkez adreslerinin farklılığı gibi somut göstergelerle yapılır. Pay oranı makul seviyede olsa bile yönetimde temsil edilme veya oy hakkı yoksa, hakimiyet ve yetki unsurları gerçekleşmeyebilir ve ortaklık ilişkisi kabul edilmez.
Soru: İhale sürecinde iki teklif sahibinin birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduğuna dair hangi durum ya da deliller ortaklık ilişkisinin veya yasak fiilin varlığına işaret eder?
Cevap: Tekliflerin birbirine yakın fiyat aralığında olması, tekliflerin içeriğinde önemli benzerlikler bulunması veya teklif süreleri ile prosedürlerde koordinasyona işaret eden unsurlar ortaya çıkabilir. Ancak tekliflerin birbirinden oldukça uzak olması ve diğer isteklilerin tekliflerinin birbirine yakın olması, tekliflerin birbirinden haberdar olunduğu iddiasını zayıflatır.
Soru: Ortaklık ilişkisinin yasak fiil sayılması için şirketlerin yönetim ve pay haklarında hangi düzeyde hakimiyet ve yetkinin bulunması gereklidir?
Cevap: Yasak fiil kapsamında ortaklık ilişkisi olarak değerlendirilebilmesi için, şirketlerin birbirleri üzerinde fiili ya da hukuki hakimiyet kurabilecek düzeyde yönetim veya oy/pay hakkı kullanmaları gerekir. Örneğin, %10 pay sahibi olmak tek başına yeterli olmaz; bu pay üzerinden etkili yönetim veya karar alma yetkisinin bulunması aranır.
Soru: Kamu İhale Kurulu tarafından daha önce verilmiş kararlar hakkında yapılan başvurularda kurulun görev ve yetkisi nasıl belirlenir?
Cevap: Daha önce aynı konuya ilişkin olarak kurulca karar verilmiş ve bağlayıcı nitelikte düzenleme yapılmışsa, benzer içerikli yeni başvurular görev yönünden reddedilebilir. Bu durumda kurul, önceden verildiği için kararın uygulanmasını esas alır ve aynı konuda ikincil değerlendirme yapmayı uygun bulmayabilir.
Soru: Rekabet Kurulu kararları ihale süreçlerinde ortaklık ilişkisinin tespitinde bağlayıcı mıdır ve nasıl değerlendirilir?
Cevap: Rekabet Kurulu kararları ihale süreçlerinde doğrudan bağlayıcı olmayabilir; ihale makamı, kendi mevzuatı kapsamında ortaklık ilişkisinin varlığını kendi somut kriterleri ve tespitleri doğrultusunda değerlendirir. Rekabet Kurulu kararları varsa dikkate alınabilir ancak ihale mevzuatındaki hakimiyet ve yetki kıstasları somut olarak aranır.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi arasında ortaklık ilişkisinin yasak fiil sayılması için hangi somut unsurların gerçekleşmesi gerekir?
Cevap: Ortaklık ilişkisinin yasak fiil sayılması için, söz konusu şirketlerin yönetim, denetim veya oy/pay hakkı bakımından birbirlerine karşı hakimiyet ve yetkiye sahip olmaları gerekir. Bu vakada pay oranının %10 olması ve yönetimde temsil oranının sıfır olması, temsil ve ilzama yetkili kişilerin farklı olması, bu unsurların gerçekleşmediğine delildir.
Soru: Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi arasında ortaklık olmadığı iddiasının reddi hangi gerekçelerle sağlanmıştır?
Cevap: İlgili şirketlerin farklı merkez adreslerinin bulunması, temsil ve yetki farklılıkları ile tekliflerin birbirinden oldukça uzak olması ve diğer isteklilerin tekliflerinin birbirine yakın olması, ortaklık ilişkisinin ve dolayısıyla yasak fiilin somut olarak gerçekleşmediğini göstermiş; bu nedenle başvurunun iddiası reddedilmiştir.
Soru: Başvurunun görev yönünden reddedilme nedeni nedir?
Cevap: Başvurunun, daha önce verilen ve aynı konuya ilişkin Kamu İhale Kurulu kararı niteliği taşıyan bir karar hakkındaki itiraz niteliğinde olması sebebiyle, Kurul bu başvuruyu yetki ve görev yönünden reddetmiştir.
Soru: Rekabet Kurulu kararlarının değerlendirilmesinin başvuru konusu ile bağlantısı ve etkisi nedir?
Cevap: Başvuru sahibinin Rekabet Kurulu kararlarının göz ardı edilmemesi talebi dile getirilmişse de, Kamu İhale Kurulu ortaklık ilişkisinin yasak fiil sayılması için kendi kriterlerine göre hakimiyet ve yetki unsurlarının varlığını somut şekilde tespit ettiği için bu talep başvuru açısından kabul edilmemiştir.
Detaylı Analiz
İhale sürecine konu olan uyuşmazlık, teklif sunan iki istekli arasında ortaklık ilişkisi olup olmadığı ve bu ilişkinin yasak fiil kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusu etrafında şekillenmektedir. Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket arasındaki ilişki nedeniyle ihalenin sağlıklı bir rekabet ortamında gerçekleşmediği iddiasında bulunmuş; bu çerçevede tekliflerin birbirlerinin içeriğinden haberdar olunarak düzenlendiğini ileri sürerek, Rekabet Kurulu kararlarının da dikkate alınmasını talep etmiştir. İddianın temelinde, söz konusu iki şirket arasında olası bir fiili ya da hukuki ilişki yoluyla rekabetin ihlal edildiği düşüncesi yer alırken, başvurunun hedefi ihalenin iptalini sağlayacak bir yasak fiil tespiti olmuştur.
Uyuşmazlığın merkezinde yer alan iş deneyim belgeleri, bu vakada doğrudan tartışma konusu yapılmamış; daha ziyade teklif sahipleri arasındaki yapısal ve organizasyonel bağlar irdelenmiştir. Ancak tekliflerin içeriği ile ilgili olarak, fiyat teklifleri arasındaki farkın büyüklüğü ve diğer isteklilere ait teklifler ile karşılaştırıldığında dikkat çekici bir yakınlık arz etmemesi, belge veya teklif benzerliği yönünden bir uyum izlenimi doğurmadığından, ortaklaşa hareket edildiği yönündeki şüpheleri destekleyici nitelikte değerlendirilmemiştir. Böylece, iş deneyiminden ziyade tekliflerin karşılaştırmalı yapısı ön plana çıkmış ve ihale sürecinde rekabeti sınırlayıcı eylemlere dair objektif bir işaret elde edilememiştir.
Bu tür durumlarda belirleyici olan esaslı unsur, şirketlerin birbirleri üzerinde gerçek anlamda bir kontrol ve yönlendirme gücüne sahip olup olmadıklarıdır. Kurulun yaklaşımında da görüldüğü üzere, yalnızca belli oranda bir sermaye payına sahip olmak ya da geçmişte kurumsal bir ilişkide bulunmak, yasak fiil değerlendirmesi için yeterli kabul edilmemektedir. İncelenen kararda da bu doğrultuda, %10 gibi sınırlı bir pay sahibi olunan şirket üzerinde başvurucunun yönetim ya da temsil bakımından etkisinin bulunmadığı, oy hakkı kullanılmadığı ve yönetimde temsil edilmediği saptanmıştır. Bu duruma ek olarak ilzama yetkili kişilerin birbirinden tamamen farklı kişiler olması ve adres bilgilerinin örtüşmemesi, hukuki bağlılık ya da fiili yönlendirme iması oluşturmamıştır.
Değerlendirme kapsamında pilot ortağın iş deneyimi veya katkısı yönünden bir tartışma yer almamıştır. Uyuşmazlık, teklifi oluşturan ortak girişim ya da ortaklar özelinde değil, ihaleye ayrı ayrı katılmış iki istekli arasındaki potansiyel etkileşim ve bu etkileşimin rekabet sürecine etkisi bakımından ele alınmıştır. Bu nedenle başvuruya konu edilen iki şirketin ortaklıkları ya da kullanımda olan belgeleri değil, aralarındaki kurumsal ve yapısal bağlam değerlendirilmiş; iş deneyiminin pilot ortaklarca sağladığı avantajlar yerine, yapısal hakimiyetin oluşup oluşmadığına odaklanılmıştır.
Sonuç olarak Kamu İhale Kurulu, şirketler arasında yönetim ve denetim bakımından herhangi bir fiili ya da hukuki bağlılık olmadığını, dolayısıyla yasak fiil kapsamında değerlendirilebilecek bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığını belirlemiş; ayrıca önceki kurul kararına yönelik bir itiraz niteliğinde olan bu başvuruda yeniden değerlendirme yapılmasının görev sınırlarını aşacağını ifade ederek başvuruyu görev yönünden de reddetmiştir. Kurulun değerlendirmesi, somut göstergelerin varlığına ve mevzuatta tanımlanan yapısal hakimiyet kriterlerinin gerçekleşip gerçekleşmediğine dayandığından, soyut iddialar ya da dolaylı referanslar bu değerlendirmeyi değiştirecek nitelikte görülmemiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.