KÜNYE
- Toplantı No: 2023/057
- Gündem No: 21
- Karar Tarihi: 22.11.2023
- Karar No: 2023/UY.I-1452
- Başvuru Sahibi: Fuat Altundere - Aldar Müh. Mim. İnş. Tem. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: İzmir Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü
- İKN: 2023/475400
- İhale Adı: Torbalı, Çiğli, Dikili ve Seferihisar İlçeleri İçin Spor Salonu Yapım İşi
Özet
İhale tarihinden önce yasaklı olan özel ortağın hisselerinin devri nedeniyle iş ortaklığının yasaklı sayılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi kararı hukuka uygundur
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, ihale tarihinde kendileri ve ortaklarının yasaklı olmadığını, özel ortağın hisselerinin ihale tarihinden sonra devredildiğini, dolayısıyla geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale konusu işin yapım işi olması ve iş ortaklığının özel ortağının %51 hissesinin 08.09.2023 tarihinde yasaklı olan tüzel kişiye devredildiği, yasaklama kararının 06.06.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak aleniyet kazandığı, ihale tarihinin 12.06.2023 olduğu, dolayısıyla yasaklılık başlangıç tarihinin ihale tarihinden önce olduğu, Kamu İhale Kanunu’nun 11/a maddesi gereğince yasaklı olanların doğrudan veya dolaylı ihalelere katılamayacağı, yasaklılık teyitlerinin ihale tarihi, ihale kararı onayı ve sözleşme imzası aşamalarında yapılması gerektiği, bu kapsamda yasaklılık tespit edilen iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olduğu tespit edilmiştir.
Genel Soru–Cevap
Soru: Tüzel kişilerin iş ortaklığındaki özel ortaklık paylarının devri, yasaklılık durumunun değerlendirilmesinde hangi kriterler esas alınır?
Cevap: İş ortaklığının özel ortağının, yasaklı bir tüzel kişiye ait paylarının ihale tarihinde devredilmiş olması durumunda, yasaklılık başlangıç tarihinin ihale tarihinden önce olup olmadığı esas alınır. Eğer yasaklılık kararı ihale tarihinden önce aleniyet kazanmışsa, pay devri iş ortaklığının ihale tarihinde yasaklı sayılmasını gerektirir ve bu durum ihale sürecinde dikkate alınır.
Soru: İhale sürecinde yasaklılık tespiti ne zaman ve hangi aşamalarda yapılmalıdır?
Cevap: Yasaklılık tespiti yalnızca ihale tarihine ilişkin değil ihale kararı onayı ve sözleşme imzası aşamalarında da yapılmalıdır. Bu kapsamda, ihaleye katılanların yasaklılık durumu düzenli olarak teyit edilir, aksi halde sonradan ortaya çıkan yasaklılıklar idareyi hukuki risklerle karşı karşıya bırakabilir.
Soru: İş ortaklığının bir ortağının yasaklı olması halinde iş ortaklığının ihale sürecindeki statüsü nedir?
Cevap: İş ortaklığının herhangi bir ortağının ihale tarihinden önce yasaklı olması halinde, iş ortaklığı doğrudan veya dolaylı olarak yasaklı addedilir. Bu durumda iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.
Soru: Yasaklılık kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih ihalelerde nasıl bir etkiye sahiptir?
Cevap: Yasaklılık kararı Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra aleniyet kazanır; bu tarih yasaklılık başlangıcı olarak kabul edilir. İhale tarihi itibarıyla bu tarihten sonra yayımlanmış bir yasaklılık kararı yoksa teklif sahibi yasaklı sayılmayabilir.
Soru: Pay devrinin ihale tarihi sonrasına denk geldiği iddialarında, yasaklılık açısından hangi belgeler ve tarihler öncelikle dikkate alınır?
Cevap: Yasaklılık durumu açısından dikkate alınacak öncelikli belge, yasaklılık kararının yayımlandığı Resmi Gazete tarihidir. Pay devri tarihi kendi başına yasaklılık değerlendirmesine doğrudan etki etmez; ihale tarihine göre yasaklılık kararı aleniyet kazanmışsa iş ortaklığı yasaklı addedilir. Pay devri tarihi ise iddianın doğruluğunu teyit etmekte tamamlayıcı rol oynar.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhale tarihinden önce yasaklılığa ilişkin Resmi Gazete’de yayımlanan kararın bulunması, iş ortaklığının özel ortağının hisselerinin devrini nasıl etkiler?
Cevap: İhale tarihinden önce aleniyet kazanan yasaklama kararı, yasaklı tüzel kişinin iş ortaklığının özel ortağı olarak kabul edilmesini sağlar. Bu nedenle, özel ortağın %51 hissesinin devri ihale tarihinde yasaklı sayılmasına yol açar ve iş ortaklığı yasaklı olarak değerlendirilir.
Soru: İhale tarihinde özel ortağın hisselerinin devredilmesi değil, bu devirden önce yasaklı olması iş ortaklığının durumu açısından neden önemlidir?
Cevap: Yasaklılık başlangıç tarihi ihale tarihinden önce olduğunda, iş ortaklığı özel ortağının yasaklılığı nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak yasaklı sayılır. Bu nedenle ihale tarihinde iş ortaklığının yasaklı olmadığı iddiası geçersiz olur.
Soru: İş ortaklığının yasaklı sayılması halinde, geçici teminatın durumu nasıl belirlenir?
Cevap: İş ortaklığı yasaklı olarak tespit edildiğinde, teklif değerlendirme dışı bırakılırken ilgili geçici teminat da gelir kaydedilir. Bu işlem hukuka uygun bulunmuştur.
Soru: Yasaklılık tespitinin hangi ihale aşamalarında yapılması gereklidir ve bu vakada nasıl uygulanmıştır?
Cevap: Yasaklılık tespiti; ihale tarihi, ihale kararı onayı ve sözleşme imzası aşamalarında gerçekleştirilmelidir. Bu vakada ihale tarihinden sonra yapılan teyitlerle iş ortaklığının yasaklı olduğu tespit edilmiş ve buna göre işlem yapılmıştır.
Detaylı Analiz
İhaleye ilişkin uyuşmazlık, iş ortaklığını oluşturan özel ortağın hisselerinin büyük çoğunluğunun, ihale tarihinden önce yasaklı hale gelen bir tüzel kişiye devredilmiş olması nedeniyle söz konusu iş ortaklığının ihale tarihinde yasaklı sayılıp sayılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Başvuru sahibi, ihaleye katılım sağlanan tarihte kendilerinin ve ortaklarının yasaklı olmadığını; hisse devrinin ise ihale sonrasında gerçekleştiğini dile getirerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka uygun olmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlıkta temelde, iş ortaklığını oluşturan özel ortağın toplam hisselerinin %51’ini teşkil eden payların ihale tarihinden önce yasaklılığı Resmî Gazete’de ilan edilmiş bir tüzel kişiye devredilmiş olması dikkate alınmıştır. Kurul, bu durumu ihale tarihindeki fiili ortaklık yapısı bakımından değerlendirmiştir. Yasaklı tüzel kişinin doğrudan (%51 oranında) özel ortak payına sahip olması, iş ortaklığının teklifinin bu haliyle yasaklılık kriterlerine takılmasına neden olmuştur. Hisse devrinin ihale tarihinden sonra yapıldığı yönündeki iddia ise Kurul nezdinde belirleyici görülmemiştir; esas alınan, yasaklı tüzel kişinin ihale tarihindeki ortaklık yapısında etkili konumda olup olmadığıdır.
Bu değerlendirmelerin temeli, kamu ihalelerinde teklif sunanların doğrudan ya da dolaylı olarak yasaklı olan kişi veya kuruluşlarla ilişkilendirilmemesi ilkesine dayanmaktadır. Bu bağlamda, yalnızca yüzeydeki ortaklık yapısı değil, hissedarlık ilişkileri ve pay sahipliğindeki değişimlerin zamanlaması da esaslı unsur olarak ele alınmaktadır. Mevcut olayda, yasağa konu tüzel kişinin ihale tarihinden önce aleniyet kazanmış bir yasaklılık kararının bulunması ve bu kişinin özel ortak üzerinde hakim hisseye sahip olması, iş ortaklığının yasaklı sayılması sonucunu doğurmuştur. Dolayısıyla, esasında değerlendirme konusu olan unsur, pay devrinin tarihi değil, yasaklılık kararının ihale tarihinden önce yürürlüğe girmiş olmasıdır.
Pilot ortağın iş deneyimi yönünden yapılan bir değerlendirme yer almamaktadır; dolayısıyla bu alanda bir ihtilaf söz konusu değildir. Vakada iş ortaklığının teknik yeterliği ya da iş deneyimini ispat eden belgeler açısından bir uyuşmazlık oluşmamıştır. Tüm tartışma, özel ortak paylarının sahipliği üzerinden şekillenmiş; pilot ortağın deneyimine ilişkin bir olumsuzluk ya da eksiklik tespiti yapılmamıştır.
Kamu İhale Kurulu’nun yaklaşımı, ihale tarihindeki fiili ve hukuki durumu dikkate alarak değerlendirme yapma şeklinde tezahür etmiştir. Kurul; hisse devrinin ilerleyen süreçlerde gerçekleştiği yönündeki iddiayı, yasaklılık kararının daha önce uygulanmaya başlandığı ve bu kararın aleniyet kazandığı tarihi esas alarak reddetmiştir. Böylece, iş ortaklığının ihale tarihinde yasaklı sayılması gerektiği sonucuna varılmış; teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin hukuka uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.