KÜNYE
- Toplantı No: 2023/031
- Gündem No: 36
- Karar Tarihi: 31.05.2023
- Karar No: 2023/UY.I-821
- Başvuru Sahibi: Yüda İnşaat Nakliyat Turizm Gıda ve İşletmecilik San. Tic. Ltd. Şti. - Miraç-Yol Altyapı Üstyapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
- İKN: 2023/142664
- İhale Adı: 2023 Yılı Asya Abone İşleri Daire Başkanlığı Pendik, Kartal, Maltepe, Tuzla İlçeleri İçmesuyu ve Atıksu Hatları Yapım, Bakım ve Onarım İşi (3)
Özet
İhale iptalinin iptaline, çünkü AYKOME kararına uyum için iş artışı mümkün olup iptal gerekçesi hukuka uygun değil
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, AYKOME kararının mevcut devam eden işlerde uygulandığını, iptal gerekçesinin hatalı olduğunu, iş makineleri temin ederek yatırım yaptıklarını belirterek iptal kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İhale konusu iş birim fiyat teklif alınmak suretiyle kesin proje üzerinden ihale edilmiş olup, 21.03.2023 tarihli AYKOME kararı ihale tarihinden sonra alınmıştır. Bu karar gereği kazı ruhsatı için yol geçiş genişlikleri ve asfalt kalınlıklarında artış zorunludur. İhale dokümanı ve metrajlar bu karara uygun değildir ve değişiklik zorunludur. Ancak, 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılabilir. İdare iptal gerekçesinde bu iş artışının mümkün olup olmadığını değerlendirmemiştir. İhaleye 4 istekli teklif vermiş, ihale üzerinde bırakılan teklif yaklaşık maliyetin altındadır. Bu durum, iş artışı ile gereksinimlerin karşılanabileceğini ve iptal kararının kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığını göstermektedir.
Genel Soru–Cevap
Soru: İhale dokümanları ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenleyici kararlarla uyumsuz olduğunda, idarenin iptal kararı öncesinde hangi alternatifler değerlendirilmelidir?
Cevap: İhale dokümanlarının yürürlükteki düzenleyici kararlara uygun hale getirilmesi gerekiyorsa, yaklaşık maliyet ve teklif yapısına bağlı olarak, özellikle birim fiyat teklif usulü kullanılmışsa, 4735 sayılı Kanun çerçevesinde sözleşme bedelinin belirli oranda artırılması (iş artışı) imkânı araştırılmalıdır. İdare, iptal kararı vermeden önce bu iş artışı yoluyla uyum sağlanıp sağlanamayacağını somut olarak değerlendirmeli, bu alternatif göz ardı edilmemelidir. Aksi takdirde iptal yetkisinin kötüye kullanımı söz konusu olabilir.
Soru: İhale iptalinde iş artışı yapılabilirliği hususunun belirlenmesi hangi açılardan önem taşır?
Cevap: İş artışı yapılabilirliği, ihale üzerinde bırakılan teklifin yaklaşık maliyetle karşılaştırılması ve teklif türüyle doğrudan ilişkilidir. Birim fiyat teklif usulünde yaklaşık maliyet altında kalan teklifler varsa, ihtiyaçlardaki artış iş artışı ile karşılanabilir. Bu nedenle, idarenin iptal gerekçesinde iş artışı ihtimalini değerlendirmemesi uygulanabilir çözüm yollarını zayıflatır ve iptal kararının hukuki meşruiyetine zarar verir.
Soru: Kamu ihalelerinde düzenleyici mevzuat değişikliklerinin ihale sürecine etkisi nasıl ele alınmalıdır?
Cevap: Düzenleyici mevzuat değişiklikleri ihale dokümanlarını ve metrajları etkilerse, ihale öncesi yapılan teklifler bu yenilikleri içermeyebilir. Bu durumlarda, iş artışı, revizyon veya yeniden ihale seçenekleri ortaya çıkar. Ancak iş artışı sınırları ve teknik gereklilikler dikkate alınarak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmelidir. Kamu idaresinin, mevzuat değişikliklerine uyumu sağlama yöntemleri arasında iptalin son çare olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Soru: İhalede iptal kararı ile ilgili kamu yararı ve hizmet gereklerine uyum neden önemlidir?
Cevap: İdareler ihale iptalinde kamu yararı ve hizmet gereklerini dikkate almak zorundadır. İptal, hizmetin aksamasına veya gereksiz maliyet artışına sebep olmamalı; mevcut ekonomik teklifler ve iş artışı imkanları dikkate alınarak verilmeli. Eğer iptal, işin uygun şekilde sürdürülmesine ve kamu hizmetinin devamlılığına zarar veriyorsa, iptal yetkisinin kötüye kullanımı olarak değerlendirilir ve iptal kararı iptal edilebilir.
Soru: İhale sürecinde yaklaşık maliyetin altındaki teklifler, iş artışı değerlendirmesinde nasıl rol oynar?
Cevap: Yaklaşık maliyetin altında kalan teklifler, iş artışına bağlı maliyet artışlarının karşılanabileceğine işaret eder. Bu durum, iş artışı yoluyla doküman ve mevzuat uyumsuzluklarının giderilebileceğini gösterir. Dolayısıyla, idare iptal kararı verirken bu veriyi dikkate almalı ve iş artışını zorunlu kılan ihtiyaçların karşılanması için alternatif yolları iyice incelemelidir. Aksi halde iptal gerekçesinin sağlamlığı sorgulanır.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: İhale iptal gerekçesi olarak gösterilen AYKOME kararına uyumsuzluğun giderilmesi için neden iş artışı imkanı değerlendirilmeliydi?
Cevap: AYKOME kararı ihale tarihinden sonra alınmış ve yol geçiş genişliği ile asfalt kalınlığı bakımından artış zorunluluğu getirmiştir. Ancak ihale birim fiyat teklif usulü ile yapılmış ve 4735 sayılı Kanun uyarınca sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılabilmesi mümkün olduğundan, idarenin bu iş artışı imkanını değerlendirip iptal kararı vermesi gerekirdi. Bu değerlendirme yapılmadan iptal kararı verilmesi hukuka uygun değildir.
Soru: İdarenin iptal kararında iş artışının mümkün olup olmadığını değerlendirmemesi hukuka aykırı bulunmasının nedeni nedir?
Cevap: Çünkü iş artışı yapılarak AYKOME kararına uyum sağlanabilirken, idarenin iptal kararında bu hukuki imkanı göz ardı etmesi iptal yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanılmadığı sonucunu doğurmuştur. Dolayısıyla, iş artışı seçeneğinin araştırılmaması iptal kararını hukuki temelden yoksun bırakmıştır.
Soru: İhale üzerinde bırakılan teklifin yaklaşık maliyetin altında olması, iptal kararının hukuka uygunluğunu nasıl etkilemiştir?
Cevap: İhale üzerinde bırakılan teklifin yaklaşık maliyetin altında olması, iş artışı yoluyla ortaya çıkacak maliyet artışlarının karşılanabilir olduğunu göstermiştir. Bu durum, iptal kararının kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğunu ve dolayısıyla iptal gerekçesinin haklılığını zayıflattığını ortaya koymuştur.
Soru: İdarenin ihale iptal kararının iptal edilmesine yol açan temel hukuki hata nedir?
Cevap: İdarenin temel hatası, ihale konusu işin niteliği ve teklif usulü göz önünde bulundurularak, AYKOME kararına uyum sağlamak için iş artışı imkanını irdelememesi ve böylece iptal yetkisini kullanırken kamu yararı ile hizmet gereklerine uygun hareket etmemesidir. Bu nedenle iptal kararı iptal edilmiştir.
Detaylı Analiz
İptal kararına konu olan uyuşmazlık, ihale dokümanlarının daha sonra yürürlüğe giren bir AYKOME kararına uygun olmaması nedeniyle ihalenin iptal edilip edilemeyeceği sorunu etrafında şekillenmektedir. Burada esas mesele, idarenin, ihale tarihinden sonra alınan bir karar nedeniyle ihalenin uygulanabilirliğinin ortadan kalktığını değerlendirerek iptal kararı vermesi; ancak bu değerlendirmeyi yaparken iş artışı gibi hukuken tanınmış olan çözüm yollarını dikkate almamasıdır. Bu bağlamda başvuru sahibi de, AYKOME kararının halihazırda yürüyen işlerde uygulandığını ve yeni bir ihaleye gerek kalmaksızın bu işte de uyum sağlanabileceğini ileri sürerek iptal gerekçesinin yerinde olmadığını iddia etmiştir.
İhale süreci açısından bakıldığında, işin birim fiyat teklif usulüyle ve kesin proje üzerinden yürütülmesi, iş ve maliyet değişikliklerine esneklik sağlama imkanı tanımaktadır. İdare her ne kadar AYKOME kararının getirdiği teknik zorunluluklara (yol geçiş genişliği ve asfalt kalınlığı) dikkat çekmiş olsa da bu değişikliklerin kapsam olarak bir iş artışına konu edilebileceği açıkça ortadadır. Dolayısıyla problem, teknik gereklerin varlığı değil; bu gereklerin mevcut sözleşme yapısı içinde karşılanıp karşılanamayacağının somut biçimde irdelenmemiş olmasıdır. İhale dokümanlarının güncellenmesi ihtiyacı her zaman iptal anlamına gelmez; mühim olan, esnek hukuki çerçeveyi nasıl kullandığını idarenin ortaya koyabilmesidir.
Bu vakada “esaslı unsur” kavramı bakımından değerlendirildiğinde, AYKOME kararının zorunlu kıldığı yapısal değişikliklerin işin çerçevesini ve niteliğini kökten değiştirmediği sonucuna varılmıştır. Söz konusu artışlar, işin teknik altyapısına dair belli unsurların genişletilmesi olup, ihale konusu hizmetin özü değişmemektedir. Bu nedenle iş artışı yoluyla karşılanabilecek ilave ihtiyaçların esaslı unsur kapsamında değerlendirildiği ve sözleşmeye aykırı nitelikte olmadığı sonucu çıkmıştır. Esaslı unsurda aranan kriter, işin karakterini aşan, taraflar arasında yeni bir sözleşme bağı doğuracak değişikliklerdir; mevcut durumda böyle bir durum tespit edilmemiştir.
Pilot ortak ya da diğer ortakların iş deneyimi bu olayda doğrudan uyuşmazlık konusu olmamakla birlikte, sözleşmenin uygulanabilirliği bakımından teknik yeterlilik ve teklif yapısı önem taşımaktadır. İhale üzerinde bırakılan teklif yaklaşık maliyetin altında olduğundan, potansiyel iş artışlarının yüklenici tarafından karşılanması ve sözleşmenin bu kapsamda yürütülebilmesi mümkündür. Bu husus, teklif veren isteklilerin işi ifa kabiliyetinin mevcut şartlar içinde yeterli görüldüğü anlamına gelmekte ve iş artışı yapılmasını engelleyecek nitelikte bir teknik sınıra işaret etmemektedir.
Sonuç olarak Kamu İhale Kurulu, idarenin iptal kararını hukuki yönden isabetsiz bulmuştur. Kurulun değerlendirmesinde, işin yapısal çerçevesi ile idarenin iptal yetkisini kullanma biçimi arasında kurulan orantısal denge öne çıkmıştır. İdarenin AYKOME kararını gerekçe göstererek iptal yoluna gitmesi anlaşılır olsa da, mevcut ihale usulü ve teklif seviyesi dikkate alınarak iş artışı alternatifinin somut biçimde değerlendirilmemesi, kararın kamu yararına uygunluğunu zedeleyen temel hata olarak görülmüştür. Bu nedenle, iptal kararının kamu hizmeti ilkeleri çerçevesinde orantısız olduğu sonucuna varılarak ihalenin iptali işlemi kaldırılmıştır.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.