KÜNYE
- Toplantı No: 2021/016
- Gündem No: 41
- Karar Tarihi: 21.04.2021
- Karar No: 2021/UY.II-858
- Başvuru Sahibi: Demak Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.
- İhaleyi Yapan İdare: Muş İl Özel İdaresi
- İKN: 2021/47197
- İhale Adı: Muş İl Emniyet Müdürlüğü Eski Hürriyet Polis Merkezi Amirliği Lojmanlı Ek Hizmet Binası Lojmanlarının Lavabo ve Wc Onarımı
Özet
Geçici teminatın başka bir istekli adına yatırılması, tekliflerin irade birliği içinde verilmesine ve yasak fiil sayılmasına yol açtığından itirazen şikayet reddedildi
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, geçici teminatın başka bir istekli adına yatırılmasının yasak fiil oluşturmadığını, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasının ve yasaklama kararının hatalı olduğunu ileri sürmüştür.
Kurul Değerlendirmesi
İhale dokümanları ve EKAP kayıtları incelendiğinde, başvuru sahibinin müdürünün diğer istekli adına geçici teminat yatırdığı, teklif tutarları arasındaki farkın düşük olduğu, dilekçelerin benzer içerikte ve yazı fontlarında olduğu, telefon ve adres bilgilerinin farklı olmasına rağmen tekliflerin birbirinden haberdar olduğunu gösteren kuvvetli karine bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum, 4734 sayılı Kanun’un 17/b ve 17/d maddeleri kapsamında yasak fiil ve davranış olarak kabul edilmiştir.
İdare Görüşü
İdare, geçici teminatın başkası adına yatırıldığını tespit etmiş, bu durumu Kamu İhale Kanunu’nun 17/b ve 17/d maddeleri kapsamında yasak fiil olarak değerlendirerek her iki isteklinin tekliflerini değerlendirme dışı bırakmış ve yasaklama işlemi başlatmıştır.
Genel Soru–Cevap
Soru: Geçici teminatın başka bir istekli adına yatırılması hangi durumlarda yasak fiil ve davranış olarak kabul edilebilir?
Cevap: Geçici teminatın farklı bir isteklinin adına yatırılması, teklif verenlerin irade birliği içinde hareket ettiği ve birlikte davranış sergilediğine dair somut veriler (örneğin; teklif tutarları arasında çok az fark, benzer dilekçe içerikleri ve yazı tipleri gibi) mevcutsa, bu durum yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilebilir. Tek başına teminatın başka adına yatırılmış olması net delil teşkil etmeyebilir; ancak bu olgunun diğer somut göstergelerle birlikte yorumlanması gerekmektedir.
Soru: Teklif sahipleri arasında irade birliği tespiti için hangi unsurlar somut delil olarak dikkate alınır?
Cevap: İrade birliği tespiti için teklif tutarları arasındaki makul sınırlar içinde az fark, teklif mektuplarının içerik ve yazım biçimlerinin benzerliği, başvuranların ilişkili kişi olarak görev aldığı belgeler, EKAP kayıtlarında izlenen işlemler ve teklif verenlerin iletişim bilgileri gibi unsurlar birlikte değerlendirilir. Bu tür tespitler, tekliflerin birbirinden haberdar olduğuna ve koordineli hareket ettiğine dair kuvvetli karine oluşturur.
Soru: İdare, geçici teminatı başka istekli adına yatıran isteklinin teklifini tek başına mı yoksa ilişkili görülen diğer tekliflerle birlikte mi değerlendirmelidir?
Cevap: Geçici teminat yatırma işleminin yasak fiil kapsamında değerlendirilmesi ve irade birliği şüphesinin bulunması halinde, idare aynı davranış bütününün parçası olan diğer istekli teklifleri de birlikte değerlendirerek her iki teklifin de ihale dışı bırakılması yoluna gidebilir. Ayrı ayrı değerlendirme, yasak fiil etkisinin sınırlandırılmasını güçleştirebilir ve mevzuatın amaçlarına aykırı kalabilir.
Soru: Bir isteklinin müdürünün başka bir isteklinin adına geçici teminat yatırmasını engellemek için idareler hangi önlemleri alabilir?
Cevap: İdareler, teklif sahipleri hakkında detaylı inceleme yaparak, teklif ve teminat işlemlerinin her isteklinin kendisi tarafından veya yetkilendirdiği kişi tarafından yapıldığının teyidini sağlayabilir. Ayrıca EKAP sistemi üzerinden ilişkilendirilen kişi veya firma kayıtlarında çapraz kontrol yapabilir. Böylece, tekliflerin hukuka uygun ve irade birliğinden uzak şekilde verilmesi sağlanabilir.
Soru: Yasak fiil ve davranışlar nedeniyle yapılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı itirazlarda hangi hususlar somut olarak göz önünde bulundurulur?
Cevap: İtirazlarda tekliflerin birbirinden bağımsız verilmiş olup olmadığı, tekliflerin hazırlanış biçimi, işin özelliği, tutarlar arasındaki yakınlık, teklif sahiplerinin aralarındaki ilişkiler, sunulan belgelerin özgünlüğü ve EKAP kayıtlarının durumu gibi somut deliller esas alınır. Sadece teminat yatırma işlemi değil, tüm bu kriterlerin bütüncül değerlendirilmesi sonucunda yasak fiil tespiti yapılır ve buna göre idari işlem yerindeyse itiraz reddedilir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Başvuru sahibinin müdürünün başka bir istekli adına geçici teminat yatırmasının yasak fiil sayılması hangi somut delillere dayandırılmıştır?
Cevap: Yönetim kurulunca yapılan incelemede, geçici teminatın başka istekli adına yatırılması EKAP kayıtlarıyla tespit edilmiş, teklif tutarları arasındaki makul farkın azlığı, dilekçelerin benzer içerik ve yazı fontlarına sahip olması ile teklif verenlerin farklı iletişim bilgilerine rağmen irade birliği içinde olduklarına dair kuvvetli karine oluşturmuştur. Bu somut deliller geçici teminat yatırma fiilinin yasak fiil kapsamında değerlendirilmesini sağlamıştır.
Soru: İdarenin, hem geçici teminatı başka istekli adına yatıran hem de tekliflerinde irade birliği olan iki isteklinin tekliflerini aynı anda değerlendirme dışı bırakması nasıl gerekçelendirilmiştir?
Cevap: Geçici teminatın farklı istekli adına yatırılması ile tekliflerin benzerlikleri ve irade birliği olması durumu, Kamu İhale Kanunu’nun yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğundan, idare her iki istekli açısından da aynı yasaklamayı uygulamış ve tekliflerini değerlendirme dışı bırakmıştır. Bu birliktelik ve yasak fiil somut olarak tespit edildiğinden, her iki isteklinin farklı ayrı değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.
Soru: Başvuru sahibinin geçici teminat yatırma fiilinin yasak fiil oluşturmadığına dair savunması neden kabul görmemiştir?
Cevap: Başvuru sahibinin müdürünün başka istekli adına teminat yatırmasının irade birliği içinde teklif verilmesine ilişkin diğer somut tespitler karşısında, bu savunmanın gerçek dışı olduğu sonucuna varılmıştır. Özellikle teklif içerik ve biçimsel benzerlikleri ile tutarların birbirine yakın olması, bu yatırma işleminin yasa dışı iş birliği içinde gerçekleştiğini göstermiştir. Bu nedenle savunma reddedilmiştir.
Soru: Kamu İhale Kurulu, bu vaka özelinde itirazen şikayet başvurusunu neden reddetmiştir?
Cevap: Kurul, geçici teminatın başka istekli adına yatırılmasının ve tekliflerin irade birliğiyle sunulmasının yasak fiil oluşturduğu sağlam delillerle tespit edildiği için idarenin her iki isteklinin tekliflerini değerlendirme dışı bırakıp yasaklama kararı almasında hukuka aykırılık görmemiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin itirazı mahkum edilerek şikayet reddedilmiştir.
Detaylı Analiz
İlgili vakada çözülmesi gereken temel mesele, bir isteklinin müdürü tarafından başka bir istekli adına geçici teminat yatırılması işleminin, yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Bu durumun, ihale sürecinde tarafsız rekabeti bozacak şekilde irade birliği içinde hareket edilmesini temsil edip etmediği tartışma konusu olmuş ve idarece bu nedenle her iki isteklinin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır. Başvuru sahibi ise söz konusu teminat yatırma işleminin tek başına yasa dışı bir durum oluşturmadığını iddia ederek tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ve yasaklama sürecinin başlatılmasına itiraz etmiştir.
İhale sürecindeki en dikkat çekici husus, farklı tüzel kişilikler halinde teklif sunan iki isteklinin, fiilen birlikte hareket ettiklerine yönelik somut belirtilerin bir arada bulunmasıdır. Özellikle geçici teminatın, teklif sahibi olmayan başka bir kişi eliyle ve başka bir istekli adına yatırılması şüphe uyandırmış; buna ek olarak teklif mektuplarındaki benzerlikler, yazım şekilleri ve tutarların birbirine oldukça yakın oluşu teknik bir irtibatın ötesinde, bilinçli bir koordinasyonun göstergesi olarak kabul edilmiştir. EKAP kayıtlarından yapılan tespitler de, bu kişilerin işlemlerinin birbirinden haberdar biçimde gerçekleştiğine dair kanaati güçlendirmiştir.
Bu vakada esaslı unsur kavramı, tekliflerin özgün ve bağımsız şekilde hazırlanması zorunluluğu çerçevesinde değerlendirilmiştir. Kurul, tekliflerin sadece şeklen bağımsız görünüyor olmasının yeterli olmadığını, aralarındaki içerik benzerliği, zamanlama uyumu ve biçimsel ortaklıkların irade birliğine işaret ettiği durumlarda bu unsurun esastan ihlal edildiğini kabul etmiştir. Teminatın başka bir istekli adına yatırılması başlı başına bir aykırılık sayılmayabilecekken, tekliflerdeki diğer benzerliklerle birlikte düşünüldüğünde, bu durum ihale sürecini sakatlayıcı nitelikte bir davranış paternine işaret etmiştir.
Pilot ortak konumundaki başvuru sahibinin, ihaleye ilişkin yetkili temsilcisinin başka bir teklif sahibi adına işlem yapması, bu iki isteklinin fiiliyatta ayrı hak ve yetkilere sahip olmadığını, tekliflerin kâğıt üzerinde farklılaşsa da, gerçekte ortak bir stratejik kararın ürünü olduğunu ortaya koymuştur. Bu durum, tekliflerin geçerliliğini doğrudan etkileyen ve her iki teklifin de aynı amaç güdülerek sunulduğunu gösteren belirgin bir irade ortaklığı örneği olarak değerlendirilmiştir. Böylece, sadece teminat yatırma işlemi değil, hem şekli hem içerik yönünden tespit edilen benzerliklerle bu irade birliği daha açık hale gelmiştir.
Sonuç olarak Kamu İhale Kurulu, tüm bu somut göstergeleri bir arada ele alarak, geçici teminatın başka bir istekli adına yatırılmasının ve tekliflerin irade birliği içinde verilmiş olmasının yasa dışı iş birliğini ortaya koyduğu sonucuna varmıştır. Bu çerçevede, idarenin her iki isteklinin teklifini de değerlendirme dışı bırakması ve yasaklama sürecini başlatması hukuka uygun bulunmuş; başvuru sahibinin savunmaları ise mevcut tespitler karşısında inandırıcı görülmeyerek itirazen şikayet başvurusu reddedilmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.