KÜNYE
- Toplantı No: 2023/035
- Gündem No: 17
- Karar Tarihi: 22.06.2023
- Karar No: 2023/UY.I-911
- Başvuru Sahibi: Mrm Turizm İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.-Artuklu İnşaat Dekorasyon Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı
- İhaleyi Yapan İdare: Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
- İKN: 2023/235019
- İhale Adı: Mersin İli Muhtelif Mahallelerde Altyapı Hatlarının Temizlenmesi, Görüntülenmesi ve Frezelenmesi İle Noktasal Kaplama Yapılması İşi
Özet
Geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi, yasak fiil tespiti nedeniyle mevzuata aykırı bulunmuştur
Başvuru / İddialar
Başvuru sahibi, idarenin tahrifat yapıldığı tespit edilen belge nedeniyle geçici teminatı gelir kaydetme işleminin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Kurul Değerlendirmesi
İdarece MUSKİ’den alınan belgeler ile başvuru sahibinin sunduğu belgeler karşılaştırılmış ve birim fiyat ile miktar kısımlarında tahrifat yapıldığı tespit edilmiştir. Bu durum 4734 sayılı Kanun’un 10, 17, 58 ve 59’uncu maddeleri kapsamında yasak fiil olarak değerlendirilmiştir. Ancak Kanun’un 10 ve 17’nci maddelerinde yasak fiil tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine dair açık ve kesin bir yaptırım hükmü bulunmamaktadır. Kanun’un geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımı ancak açıkça hüküm altına alınmış fiiller için uygulanabilir. Bu nedenle, tahrifat nedeniyle yasak fiil tespiti olsa da geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi mevzuata uygun değildir.
Genel Soru–Cevap
Soru: Yasak fiil tespiti yapılması halinde, bu tespit hangi durumlarda geçici teminatın gelir kaydedilmesine yol açabilir?
Cevap: Yasak fiil tespiti tek başına geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektirmez; Kanunda geçici teminatın gelir kaydedileceği durumlar açıkça belirtilmelidir. Yasak fiilin türüne göre, özellikle teklifin gerçeğe aykırı olarak hazırlanması veya sahte belge sunulması gibi hallerde bile, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ancak mevzuatta açık hüküm varsa mümkün olur.
Soru: Aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan belgede tahrifat yapıldığı tespit edildiğinde, bu durumun geçici teminat üzerindeki etkisi nedir?
Cevap: Tahrifat yasa dışı ve yasak fiil oluşturur; ancak geçici teminatın gelir kaydedilmesi için mevzuatta açık ve net yaptırım şarttır. Böyle bir tespit geçici teminatın doğrudan gelir kaydedilmesini zorunlu kılmayabilir; bu nedenle idarenin bu konuda temkinli davranması ve mevzuata uygun işlem yapması gerekir.
Soru: İdare geçici teminatı nasıl ve hangi hallerde gelir kaydedebilir?
Cevap: Geçici teminatın gelir kaydedilmesi, Kanunda açıkça düzenlenen ilgili fiillerin gerçekleşmesi ve bu fiillerin teklif aşamasındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda söz konusu olur. Örneğin, taahhüdün yerine getirilmemesi, sözleşme imzalamaktan kaçınılması gibi durumlarda uygulanabilir; ancak yasak fiil tespiti tek başına yeterli değildir.
Soru: İhale sürecinde yasak fiil tespitinin belgeler üzerinden yapılması halinde, değerlendirme sürecinde hangi hususlara dikkat edilmelidir?
Cevap: Belgelerde tahrifat veya usulsüzlük tespitinde, söz konusu belgelerin özgün halleri ile karşılaştırılması ve tespitlerin teknik ve hukuki açıdan sağlam olması gerekir. Ayrıca, bu tür tespitler yapılırken ihlal edilen hususun Kanunda öngörülen net yaptırım ve sonuçları göz önünde bulundurulmalı, idari işlem bu çerçevede dayanaklandırılmalıdır.
Soru: Yasak fiil tespiti ardından geçici teminatın iadesi veya gelir kaydedilmesi konusunda uygulamada neden tereddütler yaşanır?
Cevap: Tereddütler, yasak fiil tespit edilen durumlarda Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin açık düzenlemenin olmayışından kaynaklanır. İdareler ve istekliler, işlemin hukuki dayanağını net olarak değerlendirmekte zorlanabilir; bu nedenle somut durumun mevzuat hükümlerine uygun şekilde irdelenmesi ve gerektiğinde işlem yapılmaması tercih edilir.
Vakaya Özel Soru–Cevap
Soru: Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasındaki tahrifat nedeniyle yasak fiil tespit edilmesi, doğrudan geçici teminatın gelir kaydedilmesini zorunlu kılar mı?
Cevap: Hayır, yasak fiil tespiti yapılması 4734 sayılı Kanun kapsamında geçici teminatın gelir kaydedilmesini otomatik olarak zorunlu kılmaz; çünkü Kanun’da tahrifat nedeniyle yasak fiil işlemlerinde geçici teminatın gelir kaydedilmesine dair açık ve kesin bir yaptırım hükümleri bulunmamaktadır.
Soru: İdarenin, tahrifat tespiti sonrası geçici teminatı gelir kaydetme işlemi mevzuata uygun mudur?
Cevap: Hayır, idarenin tahrifat nedeniyle geçici teminatı gelir kaydetme işlemi mevzuata aykırıdır; zira yasak fiil tespiti yapıldığında dahi, Kanun’da bu duruma yönelik net ve açık bir yaptırım hükmü olmadığından, geçici teminatın gelir kaydedilmesi hukuka uygun değildir.
Soru: Yasak fiil tespitinin ardından yapılması gereken işlem nedir?
Cevap: Yasak fiil tespiti yapılmasına rağmen, geçici teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmadığından, geçici teminat iade edilmeli ve ilana, mevzuata uygun olarak işlemler yeniden yürütülmelidir.
Soru: Kurul, tahrifatla yasak fiil tespit edilmesine rağmen neden geçici teminatın gelir kaydedilmesini reddetmiştir?
Cevap: Çünkü Kurul, 4734 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde yasak fiil tespit edilen isteklilere geçici teminatın gelir kaydedilmesine dair açık, net ve kesin yaptırım düzenlemesi olmadığını tespit etmiş; bu nedenle işlemin mevzuata aykırı olduğuna karar vermiştir.
Detaylı Analiz
İhaleye katılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu belgede tahrifat yapıldığı tespiti üzerine, idarece geçici teminatın gelir kaydedilmesi yoluna gidilmiştir. Şikâyet, bu işlemin hukuki dayanağına yöneliktir. Başvuru sahibi, söz konusu fiilin yasak fiil çerçevesine sokulsa dahi, geçici teminatın gelir kaydedilmesi için Kanun’da açık bir düzenleme bulunmadığını ileri sürerek yapılan işlemin iptalini talep etmiştir. Uyuşmazlık, tahrifat yoluyla yasak fiil işlendiği gerekçesiyle geçici teminatın gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği sorusu etrafında şekillenmektedir.
İhale sürecinde yer verilen belgeler incelendiğinde, başvuru sahibinin MUSKİ kaynaklı belge üzerinde birim fiyatlar ve miktarlara ilişkin değişiklik yaptığı ve bu haliyle belgeyi açıklamalarına eklediği tespit edilmiştir. Bu değişiklik, belge içeriğinde yanıltıcı ve gerçeğe aykırı bilgi verilmesine yol açmış; neticede belge ile sağlanmak istenen maliyet açıklaması inandırıcılığını yitirmiştir. Ancak burada tartışılan mesele, belge içeriğinin doğruluğundan öte, bu durumun yaptırımsal sonucu olarak geçici teminatın gelir kaydının hukuka uygunluğu üzerinedir.
Kurul değerlendirmesinde “esaslı unsur” kavramı dolaylı olarak tartışılmışsa da, odak noktası belge tahrifatının ihale hukukunda hangi sonuçları doğurabileceğidir. Aşırı düşük teklif açıklamasında, teknik veya mali kriterleri doğrudan etkileyen belgelerde yapılan tahrifat genelde teklifin geçersizliğine yol açsa da; geçici teminatın irat kaydedilmesi için bunun yanında açık bir yaptırım hükmüne dayandırılması zorunludur. Bu olayda esaslının ötesinde, belirli bir fiil için hangi sonuçların bağlandığının Kanun’da açıkça düzenlenip düzenlenmediği tartışılmıştır.
Pilot ortak konumundaki isteklinin iş deneyimine veya teknik yeterliliğine ilişkin doğrudan bir değerlendirme yapılmamış; tartışma tümüyle belge tahrifatı bağlamında yasak fiil değerlendirmesi üzerinde yoğunlaşmıştır. Bu nedenle pilot ortağa ilişkin özel bir iş deneyimi incelemesi bulunmadığından, teknik yeterliliğin ifası ile ilgili yan değerlendirmeler bu vakada yer almamıştır.
Kurul, belgede yapılan tahrifatı yasak fiil kapsamında değerlendirerek bu fiilin 4734 sayılı Kanun’da öngörülen yaptırımları doğurabileceğini kabul etmiş, ancak bu fiilin geçici teminat gelir kaydıyla sonuçlanmasının Kanun’da açıkça öngörülmediğini vurgulamıştır. Yani yasak fiilin varlığı tespit edilmiş olsa da, bu durumun geçici teminatın gelir kaydını zorunlu kılmadığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak, geçici teminatın iadesine ve işlemlerin şeffaf ve hukuka uygun biçimde yeniden yürütülmesine karar verilmiştir.
Bu içerik, ilgili kararın genel çerçevesini ve Kurul değerlendirmesinin ana hatlarını açıklayıcı nitelikte sunmak amacıyla hazırlanmıştır.
Metin, kararın tamamının yerine geçmez ve bağlayıcı veya nihai bir hukuki değerlendirme olarak kabul edilemez.
Burada yer alan açıklamalar, yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, yapılacak değerlendirmelerde kararın aslı ile dayandığı resmî metinlerin esas alınması gerekmektedir.
Bu karar ve değerlendirme çerçevesinde görüşlerinizi paylaşabilir, farklı yorum ve yaklaşımları tartışmaya açabilirsiniz.